上诉人(原审被告)上海川景运动用品有限公司。

法定代表人李某甲，该公司总经理。

被上诉人(原审原告)李某乙。

上诉人上海川景运动用品有限公司(以下简称川景公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2010)青民四(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：李某乙系外省市来沪从业人员。川景公司为生产加工健身器材、服装鞋帽、箱包、纺织品、模具、五金、机械设备、电子配件的用人单位，川景公司工商信息资料显示，法定代表人为李某甲，股东或发起人为洪某某和李某甲二人。川景公司未为李某乙缴纳过上海市外来从业人员综合保险费，但川景公司为李某乙在2008年9月至2009年2月期间申报过个人所得税，其中2008年9月申报的工资、薪金所得为人民币(以下币种均为人民币)692.40元，2008年10月申报的工资、薪金所得为1,800元，2008年11月申报的工资、薪金所得为1,800元，2008年12月申报的工资、薪金所得为1,800元，2009年1月申报的工资薪金所得为1,377元，2009年2月申报的工资薪金所得为1,300元。川景公司对员工的考勤形式为手工记录，作息时间为8:00-12:00，13:30-17:30。2009年12月3日李某乙向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求川景公司：1、确认2008年8月18日至2009年2月9日的劳动关系；2、支付2008年8月18日至2009年2月9日休息日加班工资5,392元。李某乙在仲裁时作为证据提供了2008年8月至2009年1月份的成品员工考勤复印件、2008年8月至2008年12月的成品员工工资条复印件、2008年12月份成品员工工资汇总复印件。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会经审理后认为，因李某乙提供的工资条、考勤记录、员工工资汇总均系复印件，根据证据规则，无法与原件核对的复印件不能单独作为事实的依据，李某乙未能提供有效依据证明其在川景公司工作的主张，无法确认双方之间存在劳动关系的事实，故作出裁决，对李某乙的请求均不予支持。李某乙不服裁决，诉至原审法院，请求判令：1、确认双方于2008年8月18日至2009年2月9日期间存在劳动关系；2、支付2008年8月18日至2009年2月9日期间休息日及法定节假日加班工资5,392元；3、支付2008年8月18日至2009年2月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额8,250元；4、支付代通金1,500元及解除劳动合同经济补偿金1,500元。

原审法院又查明：案外人陈某某因与川景公司存在劳动争议于2009年2月16日和2009年12月3日两次申请劳动仲裁。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会审理后认为，双方对入职时间存在争议，在劳动者不能对入职时间进行举证的情况下，采信川景公司提供的劳动合同书，认定双方自订立合同之日起建立劳动关系，并对陈某某要求川景公司支付工资差额和加班工资及补缴上海市外来从业人员综合保险费等请求作出处理。青浦区劳动争议仲裁委员会分别作出青劳仲(2009)办字第X号裁决和青劳仲(2009)办字第X号裁决，两份裁决书已经生效。

原审法院再查明：案外人唐某某因与川景公司存在劳动争议于2009年2月16日和2009年12月3日两次申请劳动仲裁。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会审理后认为，川景公司未提供劳动者出勤情况，应承担举证不利于己的法律后果，故采纳唐某某主张的工作时间，并对唐某某要求川景公司支付工资差额和加班工资及补缴上海市外来从业人员综合保险费、支付解除劳动合同经济补偿金等请求作出处理。青浦区劳动争议仲裁委员会分别作出青劳仲(2009)办字第X号裁决和青劳仲(2009)办字第X号裁决，两份裁决书已经生效。

在陈某某、唐某某仲裁案件审理中，陈某某和唐某某均提供了成品员工工资条和成品员工考勤作为证据。其中考勤均是划勾签到，未详细记录上下班时间。工资条均由“姓名”、“底薪/元”、“上班/天”、“计时工资”、“计件工资”、“全勤”、“加班费”、“补贴”、“借/扣”、“应发金额”、“实发金额”、“余额”、“备注”等栏目构成。在唐某某仲裁案件中，唐某某还提供了自己制作的2008年12月份成品员工工资汇总，上面列有本案李某乙的名字，载明李某乙底薪1,500元，当月上班26天，计时工资1,500元，全勤30元，加班费0元，补贴0元，借/扣0元，应发金额1,530元，实发金额1,530元。川景公司仲裁时对工资条和考勤不予认可，但未对2008年12月份成品员工工资汇总发表质证意见。

原审庭审中，李某乙主张于2008年8月18日应聘进入川景公司，担任采购。口头约定基本工资是每月1,500元，工资是每月15日左右发放上个月整月的工资，现金发放，签字领取，领工资时发放工资条，工资条和财务处签名的工资条内容一致。2009年2月9日，川景公司法定代表人李某甲口头告知李某乙不要再来上班，解除了劳动关系。李某乙陈述考勤是每个部门主管负责，每天以打勾的方式记录，没有电子考勤和打卡考勤，最后汇总到唐某某那里，由唐某某交给老板，并据此结算工资。

李某乙表示，2008年8月18日至2009年2月9日期间休息日包括双休日和法定节假日，加班工资均按照200%计算。并于第二次庭审时陈述，李某乙工作至2009年2月8日，2009年2月期间，2月1日休息日加班。

李某乙为证明自己的主张提供了以下证据：

1、2008年8月至2009年1月份成品员工考勤复印件。李某乙称该考勤是每个月发放工资的时候由川景公司财务给李某乙的。其中2008年8月份的考勤显示，8月18日开始出勤，出勤天数为12天，但18日有明显的修改痕迹，似在原始的缺勤符号上修改。其中2009年1月份的考勤记录，1月17日正常上班，18日至25日未上班，1月26日又开始上班。李某乙未能提供2009年2月份的考勤，但称工作至2009年2月8日，2009年2月1日加班。

2、2008年8月至2009年1月份的成品员工工资条。载明李某乙的底薪为1,500元/月，未发放过加班费。李某乙称该考勤是川景公司制作和发放的。其中2008年8月的工资条载明上班天数为11天。

3、订购单传真件2份，证明李某乙作为采购为川景公司订货，双方存在劳动关系。

4、证人洪某某出庭作证。洪某某陈述：其为川景公司股东，2008年8月18日李某乙由证人负责招聘进入川景公司工作，一直担任采购，没有签订劳动合同，约定每月的基本工资是1,500元。每月10日至15日发放上个月整月的工资，还约定了全勤奖，即每月上班满勤就发放30元。李某乙的具体工作时间证人不清楚，以每月考勤为准。订单多的话发计件工资，订单不多就发计时工资。工资由部门主管统计，然后交给证人审核，再交给财务李某直接发现金，员工签字领取，签字时是在财务做账的工资表上签字。工资条是发工资时给员工的，对李某乙的工资条无异议。考勤是由部门主管记录，以两种方式记载，一种就是考勤表，每天签到划勾，不到就打叉，另一种是在计件本上记录，平时正常上班就打勾，加班就记录加班的小时数。加班的话，如果没有特别安排，当时是以计件为主。计件本和统计表都在财务处，之前由部门主管给员工核对过，是结算工资的依据。发放工资的时候不另外发放考勤表给员工。证人对李某乙作为证据提供的考勤复印件不予确认，认为川景公司没有这样的考勤表。对李某乙作为证据提供的订购单传真件没有异议，认为其中订购日期为2008年9月25日的订购单上确为川景公司法定代表人李某甲的签字，另一份订购日期为2008年12月2日的订购单上有川景公司加盖公章，并有证人本人的签名确认。

5、陈某某出庭作证。陈某某陈述：证人2008年8月1日进入川景公司工作，李某乙是2008年8月至川景公司上班。证人担任印刷主管，李某乙担任采购，证人和李某乙都是2009年2月9日离开的。对李某乙和川景公司之间的约定证人不很清楚，但李某乙的工作时间和证人一样，都是8:00－12:00，13:30－17:30，中午休息一个半小时，双休日基本不休息。考勤是部门主管记录，是每天到了就打勾，不到就打叉。月底交上去做账结算工资。每月10日至15日发放上月整月的工资，现金发放，签字领取，是在工资本上签字，同时还发给工资条。发工资的时候不发考勤。对李某乙作为证据提供的工资条和考勤复印件，证人均无异议，认为和证人自己的工资条、考勤格式一样。对李某乙离职的经过，证人陈述，2009年2月9日公司法定代表人口头说公司没事做，负担不起，所以就不要李某乙和证人还有其他一些人了，第二天就不去上班了。

川景公司提供了：1、2008年8月至2009年1月份的员工考勤表复印件，上面只记载了李某甲、李某、李某乙、洪某某、田某等五人的出勤情况；2、工资条复印件5份，对应的工资条下方系手写的工资构成情况，其中注明每月工资中含有加班费；3、请假条1份，载明李某乙于2009年1月17日请假至2009年2月2日，原因是回家。

李某乙对证据1不予确认，认为此系川景公司单方制作的材料，应以李某乙提供的考勤为准。对证据2，李某乙认为系复印件无法核实，且手写的工资构成李某乙不予认可，工资发放情况应以李某乙提供的工资条为准。对证据3，李某乙认为确为自己的请假单，因回家过春节所以请假，但当时因不能确定何时可以返回，只写了请假的起始日期，并未写截止日期，李某乙实际工作时间以考勤记载为准。

原审法院经审理后认为：双方虽未签订劳动合同，但从法院向税务部门调取的个人所得税查询证明来看，川景公司为李某乙在2008年9月至2009年2月期间申报个人所得税，系履行用人单位的义务，且李某乙提供了2008年8月至2009年1月期间的工资条原件，并提供了证人证言。证人均出庭接受质证，对李某乙的入职经过、离职经过、工作岗位、公司考勤情况和工资发放情况等内容的陈述基本一致，也与李某乙提供的书面证据相互印证，故可认为证人证言属实，对证人关于李某乙在川景公司工作的事实予以确认，并确认川景公司以现金形式发放工资，由员工签字领取同时发给工资条的事实。用人单位负有保留两年以内工资发放记录的法定义务，对劳动者的工资支付情况负有举证责任，而川景公司未提供员工签字的工资领取凭证，应承担举证不能的法律后果。故对李某乙的工资条予以采信，确认李某乙基本工资为1,500元/月的主张。因用人单位对劳动者的考勤记录具有保管义务，故川景公司应对李某乙的工作时间负举证责任。川景公司提供的考勤表系复印件，且只显示了部分员工的考勤记录，不予采信，川景公司应承担举证不能的法律后果，故采纳李某乙对工作时间的主张。结合李某乙陈述和提供的工资条和考勤复印件，原审法院认为，李某乙提供的考勤系复印件，且其中记载的出勤天数部分与工资条不符，而根据李某乙陈述，工资条是领取工资时发放，和签收凭证内容一致，但李某乙签字领取工资时并没有对当月出勤天数提出异议，也没有对据此结算的工资金额提出异议，故可认为李某乙每月的出勤天数应以工资条的记载为准，与工资条记载吻合的考勤记录方可采信。李某乙主张是2008年8月18日至川景公司工作，但考勤上8月18日的签到记录有修改痕迹，根据考勤显示当月出勤12天，除去2008年8月18日，则与工资条记载的当月实际出勤天数11天相吻合，故法院认为李某乙入职时间为2008年8月19日。至于2009年1月份开始李某乙请假的情况，因2009年1月份工资条载明实际出勤天数为20天，由此推知因李某乙的休假不可能从2009年1月17日延续到2009年2月2日，故对川景公司提供的请假条的证明内容，不予确信。李某乙未提供2009年2月份的考勤记录，也未提供2009年2月份的工资条对实际出勤天数予以说明，根据李某乙的陈述，2009年2月份实际工作至2月8日，2月1日为加班，故其余应按照正常作息时间上班和休息，因此2009年2月份李某乙实际出勤天数推定为6天。李某乙自2008年8月19日至2009年2月8日期间，李某乙共计出勤141天，其间制度工作日有124天，双休日有50天，法定节假日有8天，李某乙法定出勤天数应为116天，故李某乙在休息日(法定节假日和双休日)加班25天。鉴于李某乙要求法定节假日和双休日的加班工资一律按照2倍计算，于法无悖，予以准许，故川景公司应支付李某乙自2008年8月19日至2009年2月9日期间休息日及法定节假日加班工资共计3,448.30元。对李某乙要求川景公司支付2008年8月18日至2009年2月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额8,250元、支付代通金1,500元及解除劳动合同经济补偿金1,500元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，不予处理。川景公司否认李某乙为川景公司员工，经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，具有逃避诉讼、规避法律责任的主观恶意，放弃了自己的诉讼权利，法律后果自负。原审法院据此作出判决：一、确认川景公司与李某乙于2008年8月19日至2009年2月9日期间存在劳动关系；二、川景公司应于判决生效之日起十日内支付李某乙2008年8月19日至2009年2月9日期间休息日及法定节假日加班工资3,448.30元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，上诉人川景公司不服，向本院提起上诉称：李某乙陈述的事实与实际不符，双方并不存在劳动关系；因证人与川景公司有劳动纠纷，故证人的证言有失真实性；川景公司在原审中有提供员工的考勤记录，但未被采纳。请求撤销原审判决，依法改判不支持李某乙的原审诉讼请求，本案受理费由李某乙承担。

被上诉人李某乙未参加诉讼。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：当事人对自己的主张负有举证证明的义务，当事人对自己的主张举证不能的，应当承担对其不利的后果。川景公司抗辩双方不存在劳动关系，因其未提交详实的证据予以佐证，本院难以采信。原审根据查明的事实所作出的判决，并无不当，本院予以维持，即本院对川景公司的上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海川景运动用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吕晓华

审判员&x

代理审判员余宇

书记员郭晓娟