申请再审人（一审原告、二审上诉人）：中国农业银行漯河市源汇区支行。
代表人：张某某，该行行长。
委托代理人：何溢、董某某，河南力天律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：漯河市自来水公司。住所地：漯河市X路中段。
法定代表人：吴某某，该公司经理。
委托代理人：王某民，河南金通源律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）漯河鸿发供水有限责任公司。
法定代表人：王某某，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南万发房地产开发公司。
法定代表人：王某某，该公司总经理。
申请再审人中国农业银行漯河市源汇区支行（以下简称农行源汇支行）因与被申请人漯河市自来水公司（以下简称自来水公司）、漯河鸿发供水有限责任公司（以下简称鸿发公司）、河南万发房地产开发公司（以下简称万发公司）借款担保合同纠纷一案，不服本院（2005)豫法民二终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年1月2日作出（2007）豫法立民字第X号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人农行源汇支行的委托代理人何溢，被申请人自来水公司的委托代理人王某民到庭参加诉讼，被申请人鸿发公司、万发公司经本院公告送达开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2001年6月6日，一审原告农行源汇支行起诉至漯河市中级人民法院称，1996年10月，自来水公司与万发公司共同出资设立鸿发公司，鸿发公司从1997年2月18日至1997年11月24日共贷款906万元，其中386万元由自来水公司提供连带担保责任，520万元以该公司自有资产抵押担保，该公司贷款利息清到1998年7月1日，下余货款本息一直未付，自来水公司亦未履行自己的保证义务。鸿发公司1998年10月26日被吊销营业执照，未办理注销登记手续，自来水公司和万发公司作为鸿发公司的股东未对其债权债务进行清理，且自来水公司已接收鸿发公司的全部资产，本案应由鸿发公司、自来水公司，万发房地产公司偿还拖欠贷款906万元及利息，并判令对抵押财产享有优先受偿权。
漯河市中级人民法院一审查明，1、鸿发公司从1997年2月18日至1997年11月24日共贷款906万元，其中386万元由自来水公司提供连带担保责任，520万元以该公司自有资产抵押担保，贷款利息清到1998年7月1日，下余货款本息一直未付，自来水公司亦未履行自己的保证义务。2、1998年10月26日，由于鸿发公司不按规定进行年检被漯河市工商行政管理局吊销营业执照。鸿发公司的开办单位未对其进行清算。3、1996年4月6日，自来水公司与万发公司签订联营合同。1996年10月25日，自来水公司、万发公司向漯河市工商行政管理局申请设立鸿发公司，取得了《企业法人营业执照》。鸿发公司法定代表人为王某某，公司注册资本300万元，其中自来水公司投入资金50万元，万发公司投入资金250万元。4、1999年，在漯河市红旗城市信用社（以下简称红旗信用社）诉万发公司、自来水公司、漯河车辆总厂、漯河宝马实业有限公司借款及担保纠纷一案中，漯河市中级人民法院委托漯河会计师事务所对鸿发公司1996年至1997年的会计帐目进行了审计。审计报告显示：鸿发公司资产总额为x.52元，其中实物资产为x.74元，货币资产为x.02元，债权资产x.76元。2000年3月28日漯河市中级人民法院作出（1999)漯经二初字第X号经济调解书：一、万发公司、自来水公司同意以鸿发公司资产归还红旗信用社借款本金x元及利息、罚息；二、万发公司、自来水公司同意以（99）漯师（内审）字第X号审计报告对鸿发公司所审计的实物资产x.74元，在调解书生效后一个月内偿还，不足部分由二公司继续进行清算后的鸿发公司债权资产予以偿还，如清算后实物资产增加，以增加的实物资产部分继续偿还。如在本调解书生效后一个月内二公司未进行清算，则以本次审计报告的债权资产予以偿还。2000年4月6日，自来水公司、万发公司、红旗信用社负责人签订移交书，按照（1999)漯经二初字第X号经济调解书，将鸿发公司x.74元的实物资产移交给红旗信用社所有，抵偿鸿发公司贷款债务x.74元，签字即日交付完毕。同年4月11日，红旗信用社与自来水公司签订购买合同，其主要内容为：红旗信用社的x.74元实物资产由自来水公司等价购买；合同签订之日即为交付，所有权转归自来水公司，自来水公司应在合同生效后五日内将购买款x.74元支付给红旗信用社。
漯河市中级人民法院一审认为，1997年2月18日至同年11月24日鸿发公司与农行源汇支行订立的借款合同，为有效合同。鸿发公司用漯工商财押字第X号财产抵押贷款，并在工商行政管理局办理了抵押物登记，抵押有效。农行源汇支行诉请鸿发公司、自来水公司、万发公司偿还借款906万元及利息x元，其中386万元本息由保证人自来水公司与借款人承担连带责任。自来水公司提交的原审法院（1999)漯经二初字第X号经济调解书、移交书、购买合同，只是说明将鸿发公司x.74元的实物资产，移交给红旗信用社所有，不能证明鸿发公司抵押给农行源汇支行贷款x元的抵押财产也移交给红旗信用社，应视为该抵押财产没有发生转移。鸿发公司被吊销营业执照后，万发公司、自来水公司作为清算主体未履行清算义务，应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿责任。故鸿发公司不能清偿部分，由自来水公司、万发公司按双方签订的联营合同约定条款及鸿发公司章程规定进行清偿。万发公司于2001年11月9日递交了重新审计申请后，法院于同年1l月24日委托河南正毅会计师事务所有限公司对鸿发公司、自来水公司、万发公司的财产、帐务进行全面审计，后因万发公司不交审计费，审计部门未提供审计结论。漯河市中级人民法院于2002年7月29日作出（2001）漯经一初字第X号民事判决：鸿发公司于判决生效后十日内偿还给农行源汇支行贷款906万元，利息x元（利息计算自1998年7月1日至2002年5月31日止），2002年6月1日以后利息按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的还款之日止。逾期不能偿还，农行源汇支行有权对鸿发公司抵押物折价或者变卖、拍卖，以所得价款优先受偿。鸿发公司财产不足清偿部分，由自来水公司、万发公司负连带清偿责任。案件受理费x元，由鸿发公司负担；审计费x元由万发公司负担。
漯河市自来水公司不服该判决向漯河市中级人民法院申请再审称：1、本案五笔担保因超担保期间和未办理抵押登记，担保人不应承担担保责任；2、开办单位承担的仅仅是清理债权债务，而并非连带清偿责任。请求：免除担保人的担保责任，自来水公司仅承担清算责任。
漯河市中级人民法院再审查明事实与原一审查明事实一致。
漯河市中级人民法院再审认为：1997年2月18日的借款担保合同明确约定自来水公司的保证期间自1997年2月18日至同年12月18日；1997年7月10日借款担保合同明确约定鸿发公司的保证期间自1997年7月10日至同年8月10日。本案债权人农行源汇支行提起诉讼是在2001年5月25日，已超过合同约定的保证期间，且农行源汇支行未提供其何时向自来水公司主张权利的证据，因此，自来水公司、鸿发公司不应再承担保证责任。1997年8月11日的抵押借款合同未到有关部门办理抵押登记，该抵押合同为不生效的合同，抵押人亦不应承担担保责任。而1997年7月14日，鸿发公司与农行源汇支行签订的抵押合同明确载明担保的主债权种类为银行承兑汇票。银行承兑汇票并不能等同于银行借款，不能把该抵押合同套用在1997年9月2日和11月24日的两份借款合同中。在承兑汇票没有办理的情况下，该抵押权即已消灭，不能也不应该转移到其他债权上去。农行源汇支行要求鸿发公司承担抵押担保责任的诉讼请求没有法律依据。开办单位对吊销营业执照的企业法人，如果不存在出资不足或转移资产逃避债务情形的，仅应承担清算责任。有限责任公司的股东对公司债务所承担的责任是以其出资额为限的有限责任，原审判决判令鸿发公司的两个股东自来水公司和万发公司对鸿发公司的债务负连带清偿责任属适用法律不当，应予纠正。漯河市中级人民法院于2003年12月26日作出（2003)漯民监字第X号民事判决：一、维持（2001)漯经一初字第X号民事判决关于鸿发公司于判决生效后十日内偿还给农行源汇支行贷款906万元，利息x元及案件受理费x元由鸿发供水有限公司负担、审计费x元由万发公司负担部分。二、改判（2001)漯经一初字第X号民事判决关于逾期不能偿还，农行源汇支行有权对鸿发公司抵押物折价或者变卖、拍卖，以所得价款优先受偿。鸿发公司财产不足清偿部分，由自来水公司、万发公司负连带清偿责任部分。改判为：鸿发公司逾期不能偿还，由自来水公司、万发公司在其各自的出资额内承担还款责任。再审案件受理费x元由鸿发公司负担。
农行源汇支行不服该再审判决向本院提起上诉称，1、X号抵押合同虽然载明被担保的主债权为银行承兑汇票，但双方后经协商将办理汇票变更为借款，五笔借款合同上载明的抵押物均是X号抵押合同项下的抵押物，故应认定农行源汇支行对X号抵押合同项下的抵押物享有优先受偿权。2、自来水公司通过低估、恶意抵债等一系列行为非法转移鸿发公司的财产，恶意逃避债务，侵害了农行源汇支行的债权，构成侵权。自来水公司、万发公司作为鸿发公司的股东在鸿发公司被吊销营业执照后未尽法定的清算义务，致使鸿发公司失去偿债能力，损害了农行源汇支行的利益，应承担连带赔偿责任。赔偿范围应以X号抵押合同项下抵押物评估值1770万元为准。自来水公司辩称：1、农行源汇支行主张的抵押权不成立，不存在农行源汇支行对抵押财产优先受偿问题。经登记的抵押权与本案无关。2、农行源汇支行要求自来水公司承担侵权赔偿责任缺乏事实和法律依据。再审认定事实及处理正确，二审应驳回上诉，维持再审判决。万发公司辩称：鸿发公司债务不能清偿是由自来水公司造成的，万发公司不应承担侵权赔偿责任，应由自来水公司承担。鸿发公司未答辩。
本院二审查明的事实除与漯河市中级人民法院再审相同外另查明：1、1997年9月2日和11月24日鸿发公司与农行源汇支行签订的5份借款合同只约定鸿发公司用动产及不动产抵押，并没有明确抵押合同号和抵押登记证号、也没有抵押物清单。2、本案中X号抵押合同项下没有载明抵押物价值。X号抵押登记证载明抵押物价值1770万元。但抵押物价值1770万元并不是经过正式评估的结论，而是对抵押财产的估计值。另外二审庭审后自来水公司提交了2000年4月12日支付给红旗信用社价款x.74元的转帐支票原件等原始凭证，农行源汇支行以已过举证期限不予质证。
本院二审认为：1997年7月14日，鸿发公司与农行源汇支行签订的抵押合同明确载明被担保的主债权种类为银行承兑汇票，农行源汇支行主张双方协商将办理承兑汇票改为借款，但对方不认可。1997年9月2日和11月24日的5份借款合同只约定鸿发公司用动产及不动产抵押，并没有明确抵押合同号、抵押登记证号、也没有抵押物清单。故不能认定双方就将该抵押权设定为5份借款合同的担保问题达成了一致。根据《中华人民共和国担保法》第五十条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”的规定，在承兑汇票没有实际办理即抵押担保的主债权没有发生的情况下，不能把该抵押权作为对1997年9月2日和11月24日的5份借款合同的担保。故农行源汇支行要求鸿发公司承担抵押担保责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于自来水公司是否存在通过低估、恶意抵债等一系列行为非法转移鸿发公司的财产，恶意逃避债务，构成侵权问题。自来水公司、万发公司1999年将鸿发公司的财产抵偿给红旗信用社是在正当诉讼程序中通过原审法院进行的，不是自来水公司、万发公司与红旗信用社私自进行的抵债行为，红旗信用社对鸿发公司的债权也是合法债权，各方达成的抵债协议已被原审法院生效调解书所确认。对鸿发公司资产进行的审计也是原审法院委托的审计单位进行的。农行源汇支行对审计结论有异议，但在原审中并未申请进行重新审计。因此，农行源汇支行主张自来水公司低估鸿发公司财产、恶意抵债、逃避债务的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。自来水公司、万发公司作为鸿发公司的股东在鸿发公司被吊销营业执照后没有组织清算组，但其在农行源汇支行起诉前的其他案件中作为鸿发公司的清算主体应诉、通过调解抵债等事实说明其已经在处理鸿发公司的债务，存在事实上的清算行为。农行源汇支行主张自来水公司、万发公司未尽法定的清算义务，致使鸿发公司失去偿债能力，损害了农行源汇支行的利益，应对农行源汇支行承担赔偿责任，并主张赔偿范围应以X号抵押合同项下抵押物评估值1770万元为准。但抵押物价值1770万元并不是经过正式评估得出的数值，而是鸿发公司申请贷款时对抵押财产的估计值。由于农行源汇支行没有提交可以证明鸿发公司被吊销营业执照时存有的财产价值和自来水公司、万发公司未及时成立清算组给其造成损失的证据。故农行源汇支行要求自来水公司、万发公司承担侵权赔偿责任因证据不足，本院不予支持。本案中农行源汇支行没有主张自来水公司和万发公司出资不实，故对鸿发公司的债务自来水公司、万发公司只承担清算责任。《中华人民共和国公司法》规定的公司股东的有限责任是指股东仅以出资为限对公司债务承担责任，漯河市中级人民法院再审对公司股东的有限责任理解有误，判决鸿发公司逾期不能偿还债务时，由自来水公司、万发公司在其各自的出资额内承担还款责任不当。但是鉴于自来水公司和万发公司都没有提出上诉，不再改判。本院于2005年8月10日作出的（2005)豫法民二终字第X号民事判决:驳回上诉，维持漯河市中级人民法院（2003)漯民监字第X号民事判决。二审案件受理费x元由农行源汇支行负担。
申请再审人农行源汇支行向本院申请再审称，一、万发公司和自来水公司应当共同承担连带赔偿责任。清算主体在清算事由发生后不尽清算之责而导致清算企业的财产被转移、贬值或者流失时，清算主体应承担侵权赔偿责任。万发公司和自来水公司在明知未清算且有其他债务尚未偿还的情况下，仍然通过以物抵债方式将鸿发公司的全部实物资产抵偿给漯河红旗城市信用社，以致鸿发公司彻底丧失偿还其他债务的能力，该行为对农行源汇区支行债权的侵权显而易见，两者之间因果关系明确。二、原判认定被申请人事实上的清算行为与事实不符，于法无据。从自来水公司、万发公司曾在与漯河红旗信用社借款纠纷一案的审理过程以及调解书的内容来看，无论是两被申请人还是审理案件的法院均不认为此种审计属对鸿发公司的清算。公司清算属严格程序行为，非经法定程序进行的清算均不属合法清算，亦不产生清算的法律效力。三、本案属典型的恶意逃避金融债务案件，原审支持两被申请人的逃债行为于法不容。本案历次审计及审核的结果均表明，鸿发公司的资金投入和资产规模已超过两千万元。但鸿发公司自成立后，自来水公司采取一系列手段将万发公司排挤出鸿发公司，从而取得了对鸿发公司的实际控制权。自来水公司在明知鸿发公司对申请人负有巨额债务且鸿发公司的资产已抵押给申请人的情况下，于1999年以与漯河红旗信用社达成调解协议的手段将鸿发公司至少2000余万元资产作价700万元抵偿给漯河红旗信用社，而后又与该信用社签订购买合同，由自来水公司以等额价格从该信用社购买鸿发公司的全部实物资产，属恶意抵债、逃避债务。
被申请人自来水公司答辩称，一、二审中农行源汇支行将请求明确为要求承担侵权赔偿责任，放弃了连带清偿责任主张。现在，农行源汇支行又提出了要求被申请人对其债权共同承担连带侵权赔偿责任，法院不能判非所请，农行源汇支行应承担自己的诉讼风险。二、根据漯河市中级法院（1999)漯经二初字第X号经济调解书，鸿发公司将价值x.74元的实物资产抵偿给漯河红旗信用社，实物资产并不是鸿发公司的全部资产。农行源汇支行所称自来水公司通过购买该资产“完成了对鸿发公司全部资产的占有”毫无依据。三、农行源汇支行称恶意逃避金融债务之说更无依据。农行源汇支行是金融债务，漯河红旗信用社也是金融债务。在漯河红旗信用社另案诉讼中，法院委托审计，自来水公司、万发公司作为股东将清理的鸿发公司资产抵债，就是事实上的清算行为。四、农行源汇支行要求自来水公司承担侵权赔偿责任既无法律依据，也无事实依据。1、2006年新《公司法》生效之前，老《公司法》未规定公司吊销营业执照后的清算办法和逾期不成立清算组的救济途径，要求股东承担赔偿责任无法律依据。2、就当时的情况看，以最高人民法院（2002)X号、X号函复为标志，确立的基本原则是企业法人被吊销营业执照后，应依法进行清算。有限公司的股东如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应承担清算责任。自来水公司不存在投资不足、转移资产、逃避债务的情形。3、即使按照清算主体在人民法院判决限定的时间内不尽清算责任或在企业被吊销营业执照后长时间内不清理企业，造成企业财产流失、贬值甚至私分企业的财产，致使债权人的债权受到实际损失的，清算主体应承担赔偿责任的观点，本案中也不存在自来水公司、万发公司应承担赔偿责任的情形。一是农行源汇支行并未诉求法院判决限定时间清算；二是在漯河红旗城市信用社另案诉讼中，自来水公司、万发公司清理了鸿发公司的资产；三是不存在鸿发公司财产流失、贬值甚至私分情形；四是不存在给申请人造成损失的问题。五是自来水公司、万发公司通过以物抵债方式将鸿发公司的实物资产抵偿给红旗信用社，不违反法律、法规规定，且为法院生效调解书确认，不构成对他人权益的损害。申请人对该部分资产没有优先权，其意图否定在先的偿债行为没有任何法律依据。
被申请人鸿发公司和万发公司未答辩。
本院再审查明，在漯河市红旗城市信用社（以下简称红旗信用社）诉万发公司、自来水公司、漯河车辆总厂、漯河宝马实业有限公司借款及担保纠纷一案中，漯河市中级人民法院委托漯河会计师事务所对鸿发公司1996年至1997年的会计帐目进行了审计。审计报告显示：鸿发公司资产总额为x.52元，其中实物资产为x.74元，货币资产为x.02元，债权资产x.76元。其他应收款（债权）x.73元中，附表十第3项系代市自来水公司付款x.43元，备注显示为代付基建款等；附表十第15项及附件十一显示万发公司及鸿发公司的法定代表人王某某借款x.35元。其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，一、关于万发公司和自来水公司应否承担连带赔偿责任的问题。农行源汇支行要求上述二公司承担连带责任的理由是二公司作为鸿发公司股东未尽清算责任，导致鸿发公司的财产流失，丧失偿还债务的能力。根据相关司法解释的规定，作为清算主体的股东不尽清算责任，造成企业财产流失，致使债权人的债权受到实际损失的，股东应在所造成损失的范围内承担赔偿责任，本案中农行源汇支行未提供证据证明万发公司和自来水公司造成鸿发公司财产流失的事实及所造成的损失数额。
而且，漯河会计师事务所对鸿发公司的审计报告显示：鸿发公司资产总额为x.52元，其中实物资产为x.74元，货币资产为x.02元，债权资产x.76元。虽然万发公司和自来水公司通过调解将鸿发公司的实物资产x.74元抵债给了红旗信用社，但鸿发公司仍有债权资产与货币资产，农行源汇支行可以对鸿发公司的债权资产与货币资产主张权利以实现债权。在农行源汇支行无证据证明红旗信用社债权虚假、红旗信用社与万发公司和自来水公司系恶意串通损害农行源汇支行债权利益的情况下，农行源汇支行主张以鸿发公司的全部实物资产抵债给漯河红旗城市信用社便是造成了鸿发公司财产流失的理由不能成立。
另外，漯河市会计师事务所对鸿发公司资产审计的其他应收款（债权）x.73元中，附表十第3项系代市自来水公司付款x.43元，备注显示为代付基建款等；附表十第15项及附件十一显示万发公司及鸿发公司的法定代表人王某某借款x.35元。在万发公司与自来水公司均可能对鸿发公司负有到期债务的情况下，如果鸿发公司不能清偿债务，农行源汇支行可以通过申请执行到期债权或者代位行使债权的方式向万发公司与自来水公司主张权利。
所以，自来水公司、万发公司将鸿发公司的实物资产抵债给漯河红旗城市信用社的目的在于偿还债务，不能认定因此造成了鸿发公司的财产流失，如果农行源汇支行认为将鸿发公司的实物资产抵债的行为影响到自己债权的实现，可以依法行使撤销权或其他方式维护自己的合法权益。所以，农行源汇支行认为万发公司和自来水公司将鸿发公司的资产抵债便是造成鸿发公司财产流失及损失的理由，不能成立，其要求万发公司和自来水公司据此承担连带赔偿责任的主张不应予以支持。
二、关于万发公司和自来水公司是否对鸿发公司存在事实上清算的问题。自来水公司、万发公司作为鸿发公司的股东在鸿发公司被吊销营业执照后应当对鸿发公司进行清算，自来水公司、万发公司虽然参与漯河红旗信用社借款纠纷案的诉讼并处分了鸿发公司的财产，但并未对鸿发公司其它债权、债务处理，不能认定自来水公司、万发公司参与诉讼及调解抵债行为即为对鸿发公司进行了清算。农行源汇支行主张自来水公司、万发公司未尽法定的清算义务，可以另案提起清算之诉，要求自来水公司、万发公司履行清算义务。如果自来水公司、万发公司未在清算之诉判决限定的时间内清算，造成鸿发公司财产流失的，农行源汇支行可以另行起诉要求自来水公司、万发公司承担赔偿责任。在没有生效法律文书限定自来水公司、万发公司履行清算义务及没有证据证明自来水公司、万发公司未尽清算义务造成鸿发公司财产损失的情况下，不宜在本案中直接裁判自来水公司、万发公司承担赔偿责任。
三、关于自来水公司、万发公司的以物抵债行为是否构成恶意逃债的问题。农行源汇支行认为自来水公司、万发公司将鸿发公司价值2000余万元的实物资产以700余万元抵债给漯河红旗城市信用社，而后自来水公司又从漯河红旗城市信用社以700余万买回实物资产，属于恶意抵债、逃避债务的行为。本院认为，自来水公司、万发公司将鸿发公司的实物资产抵债给漯河红旗城市信用社已由生效的调解书确认，如果农行源汇支行认为自来水公司、万发公司与漯河红旗城市信用社之间的调解协议损害了农行源汇支行的合法权益，可以通过其它法律程序解决。在自来水公司、万发公司将鸿发公司的实物资产抵债给漯河红旗城市信用社的行为已由生效的法律文书确认的情况下，本案不宜对自来水公司、万发公司实物抵债行为的性质直接判定。
综上所述，农行源汇支行未提供证据证明万发公司和自来水公司未尽清算义务造成鸿发公司财产流失的事实及所造成的损失数额，原判处理结果妥当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2005）豫法民二终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长郭筱林
代理审判员冯海欠
代理审判员张育音
二○一○年七月七日
书记员金悦
