上诉人（原审被告）于某某

委托代理人张某某

被上诉人（原审原告）范某某

委托代理人卢某某、冯某某

上诉人于某某与被上诉人范某某建设工程施工合同纠纷一案，范某某于2008年7月16日向登封市人民法院提起诉讼，请求:1、依法判决被告返还塔吊押金3万元；2、本案诉讼费由被告承担。登封市人民法院于2009年10月21日作出（2008）登民一初字第X号民事判决。范某某不服原判，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人于某某及其委托代理人张某某、被上诉人范某某及其委托代理人冯某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年5月26日原、被告签订一份建筑协议合同书，合同约定，“原告把位于某封市X路北段的住宅楼承包给被告施工建筑，被告包工、包建筑设备，付款办法：被告的塔吊进入工地后，原告预付设备款5万元”。合同签订后，2006年6月10日，被告取原告工程款3万元（塔吊预付款押金），被告将租用的七层塔吊一套及建筑设备并带着工人于2006年6月11日开始施工。同年7月8日规划局以原告土地使用建筑施工手续不全为由责令停工，同年10月20日，原告通知被告继续施工。25日规划局又以原告手续不全再次责令停工。另查明，2006年6月10日，被告与偃师市某公司签订的塔吊租赁协议，约定押金x.00元，日租金260元。再查明，2007年7月8日，原告将被告租用的塔吊卖给张某而成讼，该院作出（2007）登民一初字第X号民事判决书，判决本案原告范某某返还被告于某某七层塔吊一套，后原告上诉，郑州中院于2008年5月27日作出（2008）郑民二终字第X号民事判决书，维持了原判。

原审法院认为，本案中，原告支付工程设备款3万元，虽然在条子上写为“预付款押金”，但依据该院查明的情况，双方的本意，此款应为预付款性质。合同订立后，该合同未能得到履行。故对原告要求被告返还3万元预付款的请求，本院予以支持。对于某告辩称，造成合同履行不能的原因在原告，原告应承担违约责任，由于某行合同产生一定费用及由于某告私卖塔吊造成的损失远大于3万元，该款被告不应返还，但因被告未向法院提供基于某同造成损失的证据，也未提起反诉，该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经合议庭评议，判决如下：被告于某某应在本判决生效之日起十五日内向原告范某某返还人民币3万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由被告承担。

于某某上诉称：一、原审判决对证据认定和事实的认定前后矛盾。上诉人一审时提供的四组证据原审法院均予以采信，上述证据可以证明从2006年6月上诉人租赁偃师市中成建筑公司的塔吊进驻被上诉人的工地，到2009年1月法院将塔吊强制执行，计9百多天，塔吊每日租金260元，被上诉人给上诉人造成租金损失20多万元，而被上诉人支付的3万元押金远不够支付上诉人的租金损失。对此，上诉人无需反诉，当然可以行使抗辩权，使债务互相抵销。二、原审法院其实已查明了事实，但却错判。一审中被上诉人称，因于某某是外地人，押金的性质就是保证于某某的塔吊在工地上不被损坏，不被扣押，能及时运出。但被上诉人却私自拆掉塔吊并卖给他人，后上诉人通过一二审诉讼，又经法院强制执行，至2009年1月才追回塔吊，期间上诉人损失巨大。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人一审时的诉讼请求。

范某某答辩称：由于某审是被上诉人提起的诉讼，上诉人未提起反诉，故一审支持被上诉人的主张，于某有据，而上诉人没有主张权利，一审不支持上诉人的主张完全正确，所以一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间上诉人于某某提供如下证据：1、委托代理合同两份及代理费收据两份（一份金额为2500元，一份金额为4000元），证明被上诉人未经许可擅自出卖塔吊，上诉人为了追回塔吊不得已打官司，委托代理人参与一、二审诉讼的花费。2、塔吊运费收条两份，共计4200元，证明运输塔吊的费用以及法院强制执行塔吊时，由上诉人自己找车将塔吊拉回。3、2010年6月2日加盖偃师市某公司物资供应章的证明材料一份，证明因被上诉人擅自出卖塔吊，致上诉人无法及时归还，造成巨大租金损失，扣除上诉人已交的塔吊押金x元后，物资供应站还向上诉人主张剩余租金x元。被上诉人范某某称：上述证据不属于某证据。对委托代理合同无异议，但代理费收据不是正规发票，不能作为证据使用。运费收条是两份白条，不是正规发票，且与被上诉人无关，上诉人本该支付。证明材料中塔吊租金与被上诉人建房无关，上诉人租塔吊本该支付租金，且证明人应出庭作证。

本院查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：1、（2008）郑民二终字第X号生效判决书查明，2007年3月，上诉人到被上诉人的工地拆卸塔吊，被上诉人阻止不让拆卸。后上诉人得知塔吊已被被上诉人卖给张某，售价x元，并存放于某某的钢材市场，塔吊原价为x元。2、被上诉人在一审庭审时陈述：“塔吊返还给他，押金退给我，怕我把塔吊弄坏或倒出去，因为被告是偃师的，我代为保管。”

本院认为：根据双方当事人的真实意思表示，被上诉人范某某2006年6月10日付给上诉人于某某的3万元应为塔吊押金。被上诉人范某某在一审庭审期间承认“塔吊返还给他，押金退给我，怕我把塔吊弄坏或倒出去”，但被上诉人范某某却违反约定拒绝返还塔吊，在因其自身施工手续不全被规划局责令停工的情况下，不仅阻止上诉人于某某拆卸塔吊，还将塔吊私自卖给张某，并存放于某某的钢材市场，以致上诉人于某某经过一、二审诉讼并强制执行才追回塔吊，上诉人于某某因此客观上造成相应损失，并提供有相关证据。上诉人于某某据此抗辩不应返还被上诉人范某某塔吊押金3万元，理由正当，证据充分，对其上诉请求本院予以支持。原审判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销登封市人民法院（2008）登民一初字第X号民事判决；

二、驳回被上诉人范某某的诉讼请求。

一、二审案件受理费共1100元，由上诉人于某某与被上诉人范某某各半分担。

本判决为终审判决。

审判长赵军胜

审判员孙燕

代理审判员宋江涛

二○一○年七月十九日

代理书记员郭凤娟