原审原告(二审上诉人)驻马店市建筑公司(以下简称建筑公司)，原驻马店地区建筑公司，住所地驻马店市X路中段。

法定代表人宋某某，该公司经理。

委托代理人李某，男，该公司工作人员。

委托代理人刘晨，河南公义律师事务所律师。

原审被告(二审被上诉人)吴某某，男，1945年4月出生，汉族，高中文化，住（略）。

驻马店市建筑公司与吴某某建设工程转包合同返还工程款、租赁物纠纷一案，新蔡某人民法院于2001年11月15日作出(2001)新经初字第X号民事判决，驻马店市建筑公司、吴某某均不服，向本院提起上诉。本院于2002年6月19日作出(2002)驻民一终字第X号民事裁定，以原判事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。新蔡某人民法院重审后，于2002年11月6日作出(2001)新经初字第X号民事判决，驻马店市建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2003年5月28日作出(2003)驻民一终字第X号民事判决，已发生法律效力。驻马店市建筑公司不服，向本院申请再审，本院于2004年5月25日作出(2004)驻立民字第X号驳回再审申请通知书。驻马店市建筑公司仍不服，向河南省高级人民法院申诉。2007年12月3日河南省高级人民法院以(2006)豫法立民字第X号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告驻马店市建筑公司的委托代理人李某、刘晨，原审被告吴某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，一九九三年六月二十九日，建筑公司与新蔡某交通局签订建设工程施工合同一份，由建筑公司承包新蔡某车站站房及公寓工程。同年七月十日，建筑公司将该工程分包给吴某某，并签订内部分包合同一份。合同签订后，建筑公司即对该工程的施工组织设计，建立了一套班子，于一九九三年七月十日开工，建筑公司派其一处副处长马征驻工地负责全面工作，派会计郑景瑞负责财务工作，派质量监督员麻永全负责工地施工质量，派张麦贵作为施工队队长负责工地施工，派刘华军作为施工技术员。在施工过程中，建筑用的主材如钢筋、水泥等均由招标方新蔡某交通局供给，从施工开始至停工的一九九五年四月份，新蔡某交通局共付建筑公司工程款210万元，而建筑公司只以物折款拨付给吴某某部分施工款，吴某某以建筑公司挪用工程款且自己已无力垫付工程款为由停工，并起诉要求建筑公司退回垫资款60万元及利息，赔偿因停工造成的经济损失。新蔡某人民法院在审理过程中，委托驻马店金桥审计师事务所对建筑公司新蔡某汽车站站房工地帐目进行审计，经审计，结论为：吴某某在新蔡某汽车站站房工地应收款帐户的期末余额为x.58元，即吴某某在新蔡某汽车站站房工地施工期间享有建筑公司债权x.58元。一审另查明，吴某某于一九九三年十二月二十三日在新蔡某房产登记管理所办理新蔡某汽车站站房租赁钢管时交押金1000元，在审计时未列入建筑公司一处帐目。新蔡某人民法院据此审计报告(驻金审事报【1997】第X号)于1998年8月14日作出（1996）新经初字第X号经济判决建筑公司返还吴某某垫支款x.58元。建筑公司不服该判决，以认定事实不清提起上诉。认为：1、判决认定以物折款只拨付给吴某某施工款x.49元不当，事实上已实际拨款x.32元。2、判决对其定案所依据的金桥审计师事务所的审计报告的内容理解不当，帐面上反映的债权债务与吴某某主张的垫支工程款不能混为一谈.3、吴某某是否存在垫资问题，只有以吴某某实际完成的工程造价与工程拨款数对比才能得出。请求撤销原判依法改判。驻马店市中级人民法院受理后，委托驻马店金桥审计师事务所对新蔡某汽车站站房工地帐目进行审计，建筑公司拨付到工地款项为x.49元，周转材料租金代垫拨款x.38元，吴某某签字认可的部分为x.55元，建筑公司收取管理费为x.56元。经双方算帐，建筑公司的x.49元拨款中，有x.48元款未实际用于工地施工。另建筑公司供应到工地的楼板尚有x.81元未结算，吴某某工地施工期间损坏建筑公司机械设备价值1200元。中院另委托驻马店地区诉讼证据鉴定中心对吴某某承建期间完成的工作量造价进行决算后认定吴某某实际完成的工程量造价应为x.75元。中院据此认定吴某某实际完成的工程量造价x.75元减去建筑公司拨款部分x.37元，吴某某垫资款应为x.38元。中院对周转材料代拨款中吴某某签字认为x.55元部分进行了认定，其余部分因双方争议较大，建筑公司可另行主张权利。中院根据整个案件查明的事实，认定双方签订的合同违反了相关法律规定，应为无效合同，于2000年7月20日作出（1999）驻经终字第X号民事判决建筑公司返还吴某某垫资款x.38元及30％的利息。该判决已履行完毕。终审判决后，建筑公司诉至我院，要求被告吴某某支付其诉讼请求的款项。本案在审理过程中，建筑公司将其诉讼请求中周转材料租金x.32元及租用后未退还周转材料价值x.99元变更为周转材料租金x.38元及租用后未退还周转材料价值x.59元。原审法院还查明：1、吴某某与建筑公司垫资款纠纷一案，在原一审审理中，双方于一九九七年三月六日在我院主持下，双方达成复工协议吴某某退出工地，建筑公司进驻工地施工。协议如下：(一)公司在站房工地现场交接时付给吴某某5000元现金，解决看场人员的工资。(二)发包方如果给建筑公司拨付建筑进度款；按进度款10％付给吴某某作为吴某前的施工费用。(三)公司于一九九七年三月十日交接站房工地。(四)在交接以前站房工地的债务待此案结束后另行处理。(五)别无其他纠缠。协议签订后，一九九七年三月十二日，吴某某收到5000元解决看场人员工资费用。同年十月六日，建筑公司以面粉折款支付吴某某协议内10％的工程款x元，其中现金500元，注明为补差价。庭审中，建筑公司认为分包合同无效，该协议也应无效，向吴某某主张返还该部分款项。2、建筑公司向法庭提供了新蔡某交通局证明一份，证明一九九四年七月至一九九五年八月份期间，供应新蔡某车站建筑公司施工队水泥547吨(价值x元)作为拨付建筑公司的工程款，还提供吴某某关于547吨水泥全部用于站房工地的证明一份，吴某某对建筑公司提供的该两份证明不持异议。3、建筑公司向法庭提供吴某某在租赁周转材料时损坏的品种数量及应退未退的品种数量：1、钢管进场数量x米，报废21.55米，丢失和未还数量57l0.60米；2、扣件进场数量x个，损坏、报废325个，未还x个；3、U型卡进场数量x个，损坏325个，未还x个；4、钢模板进场数量1812.471平方米，损坏208.233平方米，未退还375.646平方米；5、角模进场数量1681.35米，损坏83米，未退还223.60米；6、竹笆进场数量480块，损坏69块，未退还158块。周转材料的进场、退还经手人为吴某某、王登峰、杜文君、冯海滨、曹俊峰、闫长来、杨新民、刘汉青、牛月梅。其中王登峰、闰长来、杨新民是吴某某在分包施工期间聘用的人员，冯海滨等人是建筑公司的人员。4、吴某某向法庭提交建筑公司工作人员魏国栋、张润林从站房工地拉走的品种数量：钢管1262.5米，扣件534个，U型卡1290个，钢模板50.2平方米，竹笆65块。建筑公司人员冯海滨从站房工地拉走的品种数量：钢管4920.3米，扣件3563个，U型卡1847个，钢模板29平方米，竹笆20块。因站房工地欠税被新蔡某地税局查扣钢管420米。

原审法院认为，建筑公司与吴某某所签订的建设工程内部分包合同已经驻马店市中级人民法院确认为无效合同。根据无效合同的处理原则判决建筑公司返还吴某某垫付的工程款x．38元及利息。关于周转材料代拨款中除吴某某签字认可部分外，其余部分因双方争议较大，让建筑公司另行主张权利，建筑公司请求的周转材料租金x.38元及未退还的周转材料价值x.59元部分，根据原一、二审查明的事实，吴某某成立的施工队未进行工商登记，不具备施工资格，吴某某的工资在站房工地施工期间一直由建筑公司发放，且在施工期间，建筑公司派一整套人马进驻工地负责工地的全面工作，吴某某在整个施工进程中仅起到一个工头的作用，该工地应视为建筑公司的工地，因此,建筑公司租用自己的周转材料，却要求吴某某支付周转材料租金与情理不通，其理由不能成立，对该项请求不予支持。建筑公司当时在新蔡某有几个建筑工地，周转材料可相互转用，因冯海滨、魏国栋、张润林均系建筑公司人员，其从站房工地拉走周转材料的行为应视为职务行为，其拉走的周转材料应予以冲减。该工地是建筑公司的工地，其应承担相应的纳税义务，故因该工地欠税被地税局查扣的周转材料亦应予以冲减。根据双方提供的周转材料品种及数量相互冲减后应是：钢管多8922.2米，扣件少5968个，U型卡少x个，钢模板少296.446平方米，角模少23.6米，竹笆少73块，对上述周转材料的毁损、灭失，建筑公司作为该工程的承包方，对因自己保管不善造成的周转材料毁损、灭失应承担全部责任。建筑公司请求的周转材料部分，理由不能成立，不予支持。建筑公司请求被告支付水泥款x元，因该水泥是新蔡某交通局拨付的工程款，且水泥已全部用到工地上，建筑公司虽认为该部分未含在审计的拨付给吴某某的工程款中，但未提供直接证据，对建筑公司此项请求，不予支持。建筑公司要求吴某某返还依据复工协议取得的看场人员工资5000元和协议内l0％面粉折款x元及补面粉差价500元，因站房工地是建筑公司的工地，其支付拖欠施工费用及停工期间看场人员的工资理所应当。且造成停工的原因在建筑公司，其也未向法庭提供原拨付给吴某某工地实际款项中不含此款项的证据，对建筑公司该部分请求，亦不予支持。原审法院经审理，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十一条第(六)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决驳回建筑公司的诉讼请求，诉讼费x元，财产保全费5500元由建筑公司负担。

建筑公司的上诉理由及吴某某的答辩理由。建筑公司上诉称：原判事实不清，适用法律错误，对本案争议的547吨水泥折款x元，被上诉人吴某某使用的周转材料租金，丢失的周转材料折款不予认定是错误的，请求二审撤销原判，依法改判。吴某某辩称：原判事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院二审认为，上诉人建筑公司与被上诉人吴某某所签订的建筑工程内部分包合同已经本院确认为无效合同。根据无效合同的处理原则判决原驻马店地区建筑公司返还吴某某垫付的工程款x.38元及利息。此后上诉人建筑公司请求被上诉人吴某某支付其周转材料租金x.38元及未退还的周转材料价值x.59元。根据原一、二审查明的事实，被上诉人吴某某成立的施工队未进行工商登记，不具备施工和独立承担民事责任的资格，吴某某的工资在站房工地施工期间一直由上诉人建筑公司发放，且在施工期间，上诉人建筑公司派驻工地管理人员与被上诉人吴某某共同负责工地的全面工作，被上诉人吴某某在整个施工进程中仅起到完成一定管理目标的作用，该工地应视为上诉人建筑公司的工地。因此，上诉人建筑公司租用自己的周转材料，却要求被上诉人吴某某支付周转材料租金，其理由不能成立，对此上诉理由本院不予支持。上诉人建筑公司当时在新蔡某有几个建筑工地，周转材料可相互转用，因冯海滨、魏国栋、张润林均系上诉人建筑公司工作人员，其从站房工地拉走周转材料的行为应视为职务行为，其拉走的周转材料应予以冲减。该工地是上诉人建筑公司的工地，其应承担相应的纳税义务，故因该工地欠税被地税局查扣的周转材料应予以冲减。根据双方提供的周转材料品种及数量相互冲减后应是：钢管多892.2米，扣件少5968个，U型卡少x个，模板少296.446平方米，角模少23.6米，竹笆少73块，对上述周转材料的毁损、灭失，被上诉人吴某某对因自己保管不善应承担部分责任。上诉人建筑公司请求被上诉人吴某某承担周转材料损失的上诉理由部分成立。上诉人建筑公司请求上诉人吴某某支付水泥款x元，因该水泥是新蔡某交通局拨付的工程款，且水泥已全部用到工地上，上诉人建筑公司虽认为该部分未含在审计的拨付给被上诉人吴某某的工程款中，但未提供直接证据，对此项上诉请求，本院不予支持。上诉人建筑公司要求被上诉人吴某某返还依据复工协议取得的看场人员工资5000元和协议内10％面粉折款x元及补面粉差价500元，因站房工地是其自己的工地，支付拖欠施工费用及停工期间看场人员的工资是其应尽义务，且上诉人建筑公司所支付给被上诉人吴某某的款项，是本应在施工期间就应当支付而未付的，造成停工的原因也在上诉人建筑公司，对上诉人建筑公司该部分上诉请求，本院亦不予支持。本院经审理判决：1、撤销新蔡某人民法院(2002)新经初字第X号判决。2、改判被上诉人吴某某付给上诉人建筑公司周转材料损失款的50％计x.08元(计算方法附后)。二审案件受理费x元，上诉人建筑公司负担x元，被上诉人吴某某负担812元。本判决为终审判决。附：驻马店市建筑公司周转材料价目表(97．3)。一、角模10.5元／m。二、钢模板157.。3。三、钢管11.9元／m。四、扣件5.8元／个。五、U型卡0.65元／个。六、竹笆12.5元／块。在市建筑公司诉吴某某拖欠周转材料租金返还租赁物纠纷一案中:吴某某多交钢管892.2米，计款11.9×892.2=x.18元。欠交扣件5968个，计款5.8×5968=x.4元。欠交U型卡x个,计款0.65×x=7754.5元。欠交钢模板296.x，计款157.8l×296.446=x.14元。欠交角模23.6米，计款l0.5×23.6=247.8元。欠交竹笆73块，计款12.5×73=912.5元。

综合以上数额，吴某某共丢失周转材料折款x.34元。与多交给市建筑公司的钢管款x.18元相互冲抵后，站房工地丢失损坏市建筑公司周转材料损失款x.16元。

建筑公司申诉的主要理由，建筑公司以对同一案件事实，同一法律关系的案件，同一级法院作出了前后相互矛盾的判决，原判决被申诉人不承担支付周转材料租金等款项义务缺少法律依据，原判决不支持申诉人关于x元水泥款的诉讼请求，明显不公正，原判决仅判令被申诉人承担50%的周转材料损失，同样缺少法律依据。请求改判被申诉人支付申诉人周转材料租金，赔偿灭失的周转材料，返还借款，支付水泥款为由向省院申诉。

本院再审查明的事实：一、吴某某诉驻马店地区建筑公司建筑工程转包合同纠纷一案，本院于2000年7月20日作出(1999)驻经终字第X号民事判决，已发生法律效力。该终审判决认为部分中称:“1993年7月10日，驻马店地区建筑公司与吴某某签订的内部分包合同，从其内容看，驻马店地区建筑公司将其承建的新蔡某汽车站站房及公寓工程全部交给了吴某某承建，不属于部分分包，按照《建设安装工程总分包实施办法》第十八条第一项的规定，应认定为转包合同，该合同约定违反了《建筑安装工程承包合同条例》第五条第三项、第四项及第十二条第二款及《建筑安装工程总分包实施办法》第十六条的规定，应为无效合同，原审判决对合同的无效认定正确，但对合同定性为总分包合同不当，应予纠正”。二、一审中建筑公司提交了河南省驻马店地区交通局建站办公室于2000年9月10日出具证明，内容为:证明，94年7月至95年8月份期间供应新蔡某车站地区建筑公司施工队水泥547吨，合计金额为x元整，此款作为拨付地区建筑公司的工程款。特此证明(注:原始发票及有关附件在我处已登记入帐)。河南省驻马店地区交通局建站办公室在此证明上加盖有财务专用章。新蔡某交通局在此证明上签署了情况属实，并加盖了该局的印章，以此证明该水泥款未作为工程造价计算在内，经查驻马店金桥审计师事务所于1999年12月13日作出的驻金审事报(1999)X号审计报告审计结论均未显示该547吨水泥款纳入了建筑公司的工程拨款。经庭审质证吴某某称:水泥确实用到了工地上，是交通局折抵工程款拨付的。三、驻马店金桥审计师事务所于1999年12月13日作出的驻金审事报(1999)X号审计报告，其附件二“地建代垫新蔡某房工地材料、工资费用表”中显示:一处垫支材料、工资费用x.52元，垫支工地丢失材料配件款1200元，周转材料未归还价值x.19元，周转材料租金x.86元，预制构件款x.81元，合计x.38元。经质证吴某某对周转材料租金提出异议，但其未能提供出足够的证据证实其异议的成立。上述事实有书证及当事人陈述为证。其他事实与原判认定的事实相一致。

本院再审认为，本案双方当事人所争执的焦点问题是，1、吴某某工地上和其他工地上使用的周传材料应否支付租金，吴某某应否支付租金。2、这些周转材料中丢失部分造成的损失由谁负责，应否由吴某某赔偿。3、x元借款应否返还。4、水泥款x元应否返还。从本案查明的情况来看，其一，吴某某诉驻马店地区建筑公司建筑工程转包合同纠纷一案，本院于2000年7月20日作出(1999)驻经终字第X号民事判决，该已发生法律效力的终审判决，认定双方所签订的分包合同为转包合同，同时还认定该合同为无效合同。根据无效合同的处理原则判决原驻马店地区建筑公司返还吴某某垫付的工程款x.38元及利息。在此之后，建筑公司起诉吴某某要求支付其诉讼请求的款项。由此可以看出，双方间的关系性质已由生效的裁判文书界定为转包合同关系，这种转包合同同时是无效的，而本案原一、二审认定工地是建筑公司的，吴某是起到完成一定管理目标的作用显然与上述认定相违背，不符合相关法律规定，应予纠正。因双方系一种转包关系，加之双方间在履行合同时有明确约定，吴某某使用建筑公司提供的建筑周转材料，应当支付租金，故建筑公司主张应当支付租金的主张有相应理由，但由于最终双方间的转包合同是无效的，建筑公司作为转包人，在没有认真审核吴某某是否具有施工资格的情况下，而将该建设工程转包给吴某某承建，且按合同要求也没有很好地尽到监管职责和不及时拨付工程款，致使工期拖延损失扩大，对此建筑公司应负一定的责任。吴某某成立的施工队没有进行工商登记，不具备施工资格，对此也应负一定的责任。经驻马店金桥审计师事务所审计，建筑公司投入到新蔡某房工地的周转材料租金x.86元，经质证，吴某某对周转材料租金虽提出异议，但其未能提供出足够的证据予以证实。则按无效合同的处理原则，该租金根据双方责任情况可各负担50%，即由吴某某支付给建筑公司50%计x.93元。其二，建筑公司要求吴某某返还依据复工协议取得的看场人员工资5000元和协议内10%面粉折款x元及补面粉差价500元，计款x元，因双方所签订的合同无效，亦应根据双方责任情况来承担相应后果，即吴某某应支付给建筑公司借资款的50%计x元。周转材料损失款x.16元，因吴某某对周转材料保管不善应承担部分责任，二审判决让吴某某付给建筑公司周转材料损失款的50%计x.08元是适当的，但判决没有明确履行时间应予纠正。其三，关于547吨水泥款是否偿还问题，因从本案查明的事实看，审计只是对吴某某的应收和应付款款项进行审计，该数额不能认定为吴某某的垫资款额。双方争议的547吨水泥款作为工程的实际支出应作为工程款的一部分计算在建筑公司对工程的拨款内，从建筑公司提交的原驻马店地区交通局出具证明内容看，水泥547吨，合计金额为x元整，此款作为拨付地区建筑公司的工程款，以此证明该水泥款未作为工程造价计算在内，经查审计结论均未显示作为工程拨款，经庭审质证吴某某认可该水泥确实用到了工地上，是交通局折抵工程款拨付的。由于建筑公司将该工程转包给了吴某某，此水泥用到了吴某某所承建的工上，只是在审计时未将该水泥款审计上，而已生效的(1999)驻经终字第X号民事判决对吴某某承建期间的垫资额是以吴某某实际完成的工程量造价减去建筑公司拨款部分之差为依据认定的，因争议的该547吨水泥款款项没有计算在建筑公司拨付的工程款内，这样(1999)驻经终字第X号民事判决就必然增大了吴某某的垫资款的数额，为此该水泥款应由吴某某支付给建筑公司。综上，建筑公司的申诉请求理由成立，本院应予以支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条的规定，判决如下:

一、维持本院(2003)驻民一终字第X号民事判决笫一项，撤销第二项及诉讼费负担部分;

二、吴某某支付给驻马店市建筑公司水泥款x元，周转材料租金x.93元，周转材料损失款x.08元，解决看场人员工资费用2500元，以面粉折工程款7750及现金250元，以上共计x.01元，于本判决生效后十五日内履行完毕。

三、驳回驻马店市建筑公司的其它诉讼请求。

一审诉讼费x元，财产保全费5500元，二审诉讼费x元，共计x元，驻马店市建筑公司负担x.5元，吴某某负担x.5元。

本判决为终审判决。

审判长姚强

审判员李某

审判员韩永海

二○一○年七月二十一日

书记员肖某菊