江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2007）通中民三初字第X号

原告刘某某，女，X年X月X日生，汉族，江苏圣罗兰寝品有限公司法定代表人，住（略）。

委托代理人於某，江苏南京众联专利代理有限公司职员。

被告上海通申家用纺织品有限公司，住所地上海市X路X号。

法定代表人施某某，上海通申家用纺织品有限公司执行董事。

被告南通华华家纺有限公司，住所地江苏省海门市X镇北侧（天袁公路路东）。

法定代表人施某某，南通华华家纺有限公司董事长。

委托代理人樊建平，江苏南通海萌律师事务所律师。

被告施某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

被告顾某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

原告刘某某与被告上海通申家用纺织品有限公司（以下简称通申公司）、南通华华家纺有限公司（以下简称华华公司）侵犯专利权纠纷一案，原告刘某某于2006年12月19日起诉至本院，本院于2006年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年3月7日、4月25日两次公开开庭进行了审理。原告刘某某的委托代理人於某，被告华华公司的委托代理人樊建平到庭参加诉讼。通申公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因通申公司已被吊销营业执照，无人应诉，亦未组织清算，本院依法追加其股东施某某、顾某作为共同被告参加诉讼，于2007年5月8日第三次公开开庭审理了本案。原告刘某某的委托代理人於某，被告华华公司的委托代理人樊建平到庭参加诉讼。被告通申公司、施某某、顾某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘某某诉称：本人于2003年11月14日申请了“床上用品套件（春日）”外观设计专利，2004年7月21日公开，专利号为（略）.3。近来，本人发现被告通申公司、华华公司未经许可，擅自大量制造、销售仿冒本人专利的产品。本人委托代理人于2005年10月16日在江苏省徐州市的白云购物广场购买到通申公司生产制造的“浩华”牌“蓝色梦影”绣花四件套。华华公司为通申公司产品的实际生产者，是侵权产品的制造者和涉案商品的商标权人。请求判令被告：1、立即停止生产、销售侵权产品；2、赔偿经济损失（略）元；3、承担本案的诉讼费及原告因维权所发生的相关费用。

被告华华公司辩称：本公司未生产与原告专利相同或近似的产品，不构成侵权。请求驳回原告的诉讼请求。

被告通申公司、施某某、顾某未应诉亦未答辩。

因被告通申公司及其股东施某某、顾某均未应诉答辩，系其对诉讼权利的放弃，因此，对于通申公司是否制造销售被控侵权产品不作为本案争议焦点，可以根据原告提供的证据进行认定。故本案的争议焦点是：1、被告华华公司是否是涉案被控侵权产品的实际制造者；2、涉案被控侵权床上用品套件与外观设计专利是否相近似；3、如果构成侵权，被告如何承担侵民事责任。

原告刘某某就其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1、（略）.X号“床上用品套件（春日）”外观设计专利证书、公告图片及专利收费收据。证明原告享有合法的外观设计专利权。

2、江苏省公证处苏省证（2005）民内字第X号公证书及“浩华”牌床上用品“蓝色梦影”四件套一套。证明通申公司生产销售了仿冒外观设计专利的产品。

3、南京市公证处（2006）宁证内民字第X号公证书。证明华华公司是通申公司的生产基地，华华公司是涉案侵犯专利产品的生产者。

4、自中国商标网查询的“浩华”商标信息。证明“浩华”商标权人为华华公司，华华公司系涉案侵权产品的生产者。

5、专利实施某可合同、备案证明。证明原告主张的赔偿额是以专利许可使用费的倍数为依据的。

6、华华公司的企业信息表。

7、通申公司的档案机读材料复印件及档案材料。

被告华华公司质证认为：1、对原告刘某某提供的专利证书、年费收据、公告图片、商标信息、专利实施某可合同、床上用品四件套及华华公司的企业信息表真实性无异议，但尚不能证明涉案专利目前仍处于有效状态；2、专利实施某可合同备案时间发生在原告主张的侵权行为之后，与本案不具有关联性；3、原告指控的侵权时间为2005年10月，“浩华”商标尚未注册，任何人均可使用，因此商标信息与本案不具有关联性；4、两份公证书所载公证员为同一人，却分别由两家公证处出具，因此公证书的真实性有异议，且南京市公证处的公证书所附照片也不能证明华华公司系通申公司的生产基地；5、四件套实物载明系通申公司生产，与华华公司无关，实物组合件数与专利组合件数不一致，图案在花型、排列密度及走向上均有不同；6、对通申公司的档案机读材料复印件不予质证，其档案材料已超过举证期限，亦不予质证。

被告华华公司、通申公司、施某某、顾某均未提供证据。

结合原、被告双方的举证、质证，本院认证如下：

1、华华公司对专利证书、年费收据、专利图片、专利实施某可合同、备案证明、床上用品四件套、商标信息、华华公司的企业信息表的真实性不持异议，这些证据可以作为认定本案相关事实的证据。

2、华华公司以公证员相同、公证处不同为由对两份公证书的真实性提出异议，但两份公证书非同一时间出具，不排除同一公证员其工作岗位的调动，因此被告仅以此否认其真实性，本院不予采信。公证书可以作为认定案件事实的证据。

3、原告在第一次庭审时提供的通申公司档案机读材料系复印件，被告不予质证，本院要求原告提供原件予以核对，原告未能就该档案机读材料提供原件，但提供了更详细的档案材料，且盖有上海市工商行政管理局卢湾分局档案室材料证明章，该档案材料真实有效，系应本院要求补充的证据，本院据此认定通申公司的企业状况。

综上，本院认定本案事实如下：

刘某某于2003年11月24日向国家知识产权局申请了名为“床上用品套件（春日）”的外观设计专利，授权公告日为2004年7月21日，专利号为（略）.3。上述专利至今仍处于有效状态。2005年5月30日，刘某某就上述专利与由其担任法定代表人的江苏圣罗兰寝品有限公司（以下简称圣罗兰公司）签订了专利实施某可合同，合同有效期至2010年5月30日，合同第四条约定：专利实施某可的种类：排他实施某可；第六条约定：使用费及其支付方式：总金额10万元，2005年6月30日一次性支付10万元。2005年11月10日，刘某某在国家知识产权局就上述合同进行了备案，备案号为（略）。

根据涉案专利文件，结合被套主视图、靠垫套主视图、枕套主视图、床单主视图、组合使用状态参考图，涉案名称为“床上用品套件（春日）”专利的图案设计为：一种由床单、被套、两只靠垫、两只枕套组成的床上用品套件，其中被套下部横向排列三朵较大的三叶草花型图案，并以浅色四瓣花型烘托，层次感较强，被套上部则横向排列缩小比例的以虚实缕空方式描绘的相同四瓣花型图案，靠垫中部则有一三叶草图案，枕套上没有图案，床单除上边沿外，另三边均排列有与被套上部相同的四瓣花型图案，在正常使用状态下图案可见。涉案专利未要求保护色彩。

2005年10月16日上午，刘某某的委托代理人卢海洋与江苏省公证处公证员芮剑魁、公证人员李才法来到徐州市X路的白云购物广场，卢海洋以普通消费者身份购买了产品名称为“蓝色梦影”的“浩华”牌床上用品四件套，支付359元，并取得江苏省徐州市销售发票和白云百货销售凭证一张。该产品外包装礼袋、包装盒翻盖正中及盖内塑料封页均标注与“浩华”注册商标的图形相一致的圆形标识，在其外环则标有“上海品牌（略）”字样，其中的“（略）”即为“浩华”的拼音。包装礼袋及包装盒的下部则标明“上海通申家用纺织品有限公司”的中英文全称，盒内所装四件套之床单的标签标注有与“浩华”注册商标相同的文字加图形标识，“浩华”文字下标注有拼音，还标注有：“名称：上海通申家用纺织品有限公司地址：上海市X路X号电话：021—（略）”字样，盒内所装合格证上所标注内容与标签上内容相同。江苏省公证处公证员芮剑魁、李才法对上述购买过程进行了公证，并将该四件套予以封存。

经庭审比对，上述购买的“浩华”牌“蓝色梦影”四件套由被套、两只枕套、床单组成，被套及床单的图案与涉案专利基本相同。被控侵权产品与涉案专利的不同点在于：被控侵权产品中不含有靠垫套，枕套上随意散落了五朵四瓣花，而涉案专利有两只中部有三叶草图案的靠垫套，枕套上则没有图案。

2006年10月22日，刘某某的委托代理人於某与南京市公证处公证员芮剑魁、公证人员李才法来到海门市X镇X路往北约二、三公里处，对位于公路右侧河对岸的工厂大门状况拍摄照片三张，制作现场工作记录一份及公证书一份。照片及工作记录均反映该处的大门左侧挂牌为“南通华华家纺有限公司”，右侧挂牌为“上海通申家纺公司生产基地”，其中“生产基地”字体很小。大门上方则是“上海通申家纺”、“南通华华家纺”的共同广告牌以及“销售热线：（略）、电话0513—（略）、传真0513—（略）”等内容。

另查明，被告通申公司系由股东施某某、顾某出资设立的有限公司，2004年1月7日成立。华华公司于2003年9月4日设立，其股东同样也是施某某和顾某，施某某同时兼任通申公司和华华公司两家企业的法定代表人。通申公司因未按规定申报年检，2006年7月3日被上海市工商行政管理局以沪工商案处字（2006）第（略）号行政处罚决定书吊销营业执照。此后，通申公司未依法成立清算组进行清算。

还查明，“浩华”文字加图形商标系华华公司2003年12月1日向国家商标总局申请注册，初审公告日期为2006年8月14日，注册公告日期为2006年11月14日。

根据上述查明事实，综合原、被告的诉辩主张，本院认为：

一、通申公司系被控侵权产品的制造者，原告认为华华公司系被控侵权产品的制造者证据不足。

原告刘某某购买的被控侵权产品实物上载明厂商名称为通申公司，据此可以认定通申公司系被控侵权产品的生产制造者。

原告刘某某提供的照片显示华华公司和通申公司生产基地的标牌悬挂于大门两侧，原告据此认为通申公司的注册地非实际生产加工场所，被控侵权产品上使用的“浩华”商标权人为华华公司，且华华公司与通申公司的股东和法定代表人相同，因此主张华华公司与通申公司间存在业务合作关系，华华公司是被控侵权产品的实际生产者，应与通申公司一起承担共同侵权的责任。对此，本院认为，第一，原告主张通申公司的产品实际由华华公司生产、构成共同侵权，按照“谁主张，谁举证”的原则，应由原告就此提供证据予以证明。原告以法定代表人、股东应该知道自己公司的生产基地为由，而认为其有充分理由相信涉案产品由华华公司生产制造，显然系其主观推断。因为华华公司和通申公司系两个依法登记的独立法人，法律也未禁止公民投资设立、经营两个或两个以上公司，因此不能因为其股东和法定代表人的同一性而否定公司法人的独立性。本案中，被控侵权产品上明确标注企业名称为通申公司，而没有华华公司制造的任何内容，因此，不能依据华华公司与通申公司法定代表人、股东同一而认定华华公司为涉案产品的实际制造者。第二，商标的作用是区别商品来源，但是商标并非区别商品来源的唯一标识，区别商品来源除了商标之外还有企业名称、生产地址等其他可资识别的标识。而且，在商标获准注册之前，不产生商标的专用属性，本案中，原告刘某某取得被控侵权产品的时间为2005年10月16日，当时“浩华”商标处于华华公司申请注册期间，尚未被核准注册，华华公司对该商标还不享有专用权，此时他人也可以使用该商标。但就本案而言，尽管华华公司与通申公司的投资股东系同一主体、关联企业，既存在华华公司实际制造销售、以通申公司名义对外的可能情形，也存在通申公司使用“浩华”商标于其制造销售的产品上的可能情形，即通申公司制造销售的产品上标有与华华公司的注册商标相同的标识，不能推导出必然是华华公司实际制造和销售这一唯一结论，还需其他证据佐证。第三，原告对华华公司大门状况公证的时间为2006年10月22日，而其取得被控侵权产品是2005年10月16日，已相差一年，故该公证的事实也不能证明一年前华华公司即为通申公司的生产基地。因此，原告认为华华公司系被控侵权产品的生产者，与通申公司构成共同侵权的主张，没有充分证据证明，本院不予支持。

二、涉案被控侵权床上用品套件与外观设计专利构成相近似。

床上用品套件（春日）外观设计专利经合法授权，受法律保护，其保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品的外观设计为准。

首先，被控侵权产品与涉案专利产品均为床上用品套件，属同类产品。

其次，将被控侵权产品与原告外观设计专利产品进行对比，以普通消费者观察能力，两者在总体上近似，并无实质性差别，应属相近似的设计，具体理由是：1、一般消费者在购买床上用品套件时，其关注的要部为被套、枕套的图案，同时考察组合使用状态下的设计风格与视觉效果。经庭审对比，涉案专利被套图案的设计要部为下部横向排列的三叶草和四瓣花图案；靠垫套设计要部为三叶草图案。被控侵权产品被套图案与涉案专利基本相同，涉案专利枕套没有图案，被控侵权产品两只枕套图案为随意散落的四瓣花，与涉案专利被套和床单上所使用的四瓣花图案相同。2、在进行要部对比后，采用整体观察和综合判断的方法可见：在组合使用状态下，被控侵权产品与涉案专利的风格均为简洁、流畅，且被套图案视觉效果与涉案专利相近似。虽然被控侵权产品缺少涉案专利中的靠垫套，但从整体而言，靠垫也并非床上用品中的通常配件，靠垫的有无对于产品整体视觉效果的影响极其有限，在普通消费者施某一般注意力的情况下，被控侵权产品的视觉效果与涉案专利基本一致，极易使普通消费者产生混淆。综上，被控侵权产品与涉案专利构成相近似。

三、通申公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

根据专利法的规定，外观设计专利权被授予以后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施某专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。虽然被控侵权产品较涉案专利相比缺少靠垫套，但由于涉案专利产品为成套产品，所以如果被控侵权人摹仿了成套产品中的一件或者几件产品的外观设计，仍应认定构成侵权。通申公司未经刘某某许可，为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品，已构成对其外观设计专利权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告认为华华公司系被控侵权产品的实际制造者，证据不足，故华华公司在本案中不承担责任。

原告刘某某主张以其与圣罗兰公司签订的专利实施某可合同中约定的专利使用费的倍数计算赔偿数额，虽然其提供了专利实施某可合同，但因其为圣罗兰公司的法定代表人，且未能向本院提供收费发票等证据佐证，故不能证明该合同中关于使用费的约定已经实际履行，因此该合同约定的使用费不能作为确定赔偿数额的依据。由于通申公司未能就其侵权获利向本院提供证据，其侵权获利也难以确定。据此，本院将综合考虑床上用品外观设计对于消费者选择时所起的决定性作用、床上用品外观设计的市场周期，并综合本案被告侵权行为的情节、销售时间、销售范围以及被控侵权产品的市场利润等因素酌定赔偿数额。

因通申公司被吊销营业执照后，未依法成立清算组进行清算，其股东施某某、顾某应在合理期限内对公司资产进行清理并以清理所得清偿债务。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条之规定，判决如下：

一、被告通申公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告刘某某“床上用品套件（春日）”外观设计专利权的产品；

二、被告通申公司赔偿原告刘某某经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币（略）元，由施某某、顾某自本判决生效后三个月内对通申公司资产进行清理并以清理所得清偿。

三、驳回原告刘某某对被告华华公司的诉讼请求。

案件受理费人民币3510元，其他诉讼费人民币1500元，邮寄费人民币600元，合计5610元，由被告通申公司负担。该费已由原告刘某某预交，本院不予退还，由施某某、顾某以清理通申公司资产所得给付原告刘某某。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式五份，同时预交上诉案件受理费人民币3510元，上诉于江苏省高级人民法院（该院开户行：中国农业银行南京市X路支行，帐号（略））。

审判长马晓春

代理审判员金玮

代理审判员陶新琴

二○○七年六月七日

书记员施某