上诉人（原审原告）临沂海阔商贸有限公司，住所地山东省临沂市X区兰山办事处响河屯村X号X号楼。

法定代表人房某，董事长。

委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日出生，临沂海阔商贸有限公司员工，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人李某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人天津泰丰小鸟电动车业有限公司，住所地天津市X区（宜兴埠）。

法定代表人张某，总经理。

委托代理人汤学丽，北京恒都律师事务所律师。

委托代理人高某，女，汉族，X年X月X日出生，北京恒都律师事务所律师助理，住（略）。

上诉人临沂海阔商贸有限公司（简称海阔公司）因商标争议行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2011年8月15日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

争议商标系第（略）号“小鸟伊人x”商标，由海阔公司于2002年12月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2004年7月7日被核准注册，核定使用商品为第12类的“车辆减震器、小型机动车、电动车辆、汽某、陆地车辆发动机、车轮毂、摩托车、自某、机动自某、电动自某”，专用期限至2014年7月6日止。

引证商标系第（略）号“小鸟及图”商标，由天津泰丰小鸟电动车业有限公司（简称泰丰公司）于2002年9月17日向商标局提出注册申请，并于2003年11月28日获准注册，核定使用商品为第12类的“自某、童某、婴儿车、摇篮车（婴儿用）、轮椅”，专用期限至2013年11月27日止。

2009年6月29日，泰丰公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标注册申请，其主要理由为：泰丰公司成立于2005年，其前身成立于1999年，是有着多年生产、经营历史的专业生产某某、电动自某的厂家。“小鸟”品牌最早于2001年8月开始使用在童某、自某上，目前已经成为行业知名品牌，并于2008年被认定为天津市著名商标，请求认定引证商标为驰名商标。争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十九条、第四十一条第一款的规定。海阔公司的行为是对引证商标的复制和摹仿，海阔公司始终围绕“小鸟”著名商标进行侵权活动，且注册了多个摹仿泰丰公司商标的商标。海阔公司不具备合法生产某格，属于违法生产某营，其恶意改变商标，涉嫌商标侵权和不正当竞争行为，撤销争议商标成为全国消费者和市场监管部门的共同要求。为此，请求撤销争议商标。泰丰公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、天津自某行业协会理事证明、中央电视台荣誉证书、质量万里行证书等获得荣誉情况；2、小鸟电动车服务奥运会图片、天安门广场使用小鸟电动车图片、崇文门管理部门指定使用小鸟电动车图片等使用情况；3、2007中国质量500强通知书、天津市著名商标证书、天津自某协会证明；4、引证商标及泰丰公司其他注册商标资料；5、争议商标生产某业名称资料、产某宣传及市场销售样品、市场对争议商标的部分反映函；6、央视一套广告合同；7、海阔公司已申请注册商标资料；8、与“小鸟”相近似注册商标情况；9、核准商标转让证明、商标注册证；10、商标的广泛知晓度证明；11、中国改革开放优秀人物入选通知材料证明、2006年发布南京市第一批上牌目录通知材料、2008年关于发布江苏省电动自某生产某业及产某备案材料；12、2005-2010年杂志宣传材料证明、2005-2009年公司制作印发宣传资料证明、商标三年广告发布情况证明、近期部分广告费用明细表证明、电视媒体广告证明等广告情况；13、各级领导对泰丰公司的关注材料；14、2005-2010年全国部分展会证明、各地专卖店装修证明、全国部分车体广告发布证明等；15、海阔公司的第（略）、（略）号无效商标；16、海阔公司营业执照、产某包装箱、销售企业登记信息；17、沐阳非法生产某工窝点、海阔公司产某包装及说明书、海阔公司门头及说明书、海阔公司海阳专卖店门头、海阔公司原工商企业登记信息、连云港消费者反映信、部分工商部门处罚文书。

海阔公司答辩的主要理由是：争议商标与引证商标不构成近似商标。争议商标具有较高某名度和影响力，请求维持某议商标的注册。为此，海阔公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、山东省自某电动车行业协会于2010年4月26日出具的证明，称海阔公司生产某“小鸟伊人”牌电动车产某，经省自某、电动车行业协会委员会调查分析，认定该产某生产某模、产某、利税等综合指标在全省行业排名第十名；2、2007年、2008年海阔公司的广告合同，未涉及争议商标；3、海阔公司的企业获奖证书；4、质量管理体系认证证书。

2010年11月22日商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“小鸟伊人x”商标争议裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、争议商标指定使用的小型机动车、自某、机动自某、电动自某与引证商标指定使用的自某属于类似商品。争议商标其余指定使用商品与引证商标指定使用商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面区别较大，不属于类似商品。争议商标“小鸟伊人”与引证商标“小鸟”文字构成、呼叫相近，争议商标完整包含了引证商标。二者同时在类似商品上使用容易使消费者误认为是系列商标，并因而对商品来源产某误认，已构成使用在上述类似商品上的近似商标。争议商标指定使用在其余商品上时因商品不类似而不会与引证商标构成混淆。二、泰丰公司在案证据绝大部分时间晚于争议商标申请注册日，且引证商标申请注册日仅早于争议商标不足三个月，据泰丰公司自某，引证商标自2001年开始使用。可见，在争议商标申请注册之前，引证商标使用时间仍比较短。综上，根据《商标法》第十四条的规定，泰丰公司在案证据不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标已经达到驰名程度。对泰丰公司请求认定引证商标为驰名商标的请求不予支持。争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。三、泰丰公司并未向商标评审委员会提交证据用以证明争议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形，即该商标未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。海阔公司第（略）号、（略）号商标未能获准注册与本案事实情况不同，与本案争议商标是否应被核准注册不具有关联性。海阔公司是否具备合法的生产某格、争议商标实际使用过程中是否存在侵权行为均不在本案审查范围之内。综上所述，泰丰公司撤销理由部分成立。依据《商标法》第二十九条、第四十一条第三款、第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定：争议商标在小型机动车、自某、机动自某、电动自某商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。

海阔公司不服第X号裁定，并向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以争议商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，且争议商标经过多年长期、持某、广泛的使用已具有较高某名度，与海阔公司形成唯一、特定对应关系为由，请求法院撤销第X号裁定。海阔公司在原审诉讼阶段补充提交了以下证据：2009年-2010年的经销协议、河南光明广告文化传播有限公司于2010年11月22日向海阔公司出具的广告费发票、小鸟伊人电动车于2010年11月荣膺河南电视台《武林风》上榜品牌荣誉称号的荣誉证书。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标核定使用的小型机动车、自某、机动自某、电动自某等商品与引证商标核定使用的自某商品构成同一种或类似商品，争议商标与引证商标共存于同一种或类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产某混淆和误认。海阔公司提交的证据不能证明争议商标经其长期宣传和使用，已经能够使相关公众将争议商标与引证商标加以区分，从而对商品来源不会产某混淆误认。因此，商标评审委员会认定争议商标指定使用在小型机动车、自某、机动自某、电动自某等商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确。海阔公司的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。

北京市第一中级人民法院依照最高某民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项，判决：驳回海阔公司的诉讼请求。

海阔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第X号裁定。海阔公司的主要上诉理由是：争议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，争议商标与引证商标本身不近似，使用在相同或类似商品上不易使相关公众对商品的来源产某误认。而且，争议商标经过多年长期、持某、广泛的使用，本身显著性进一步增强，并具有较高某名度，已与海阔公司形成唯一、特定的对应关系。

商标评审委员会和泰丰公司服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有争议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、争议申请书及补充理由书、争议答辩通知书、当事人在诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：根据《商标法》第二十九条的规定，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告在先申请的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似，是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品来源产某误认或者认为二者存在特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，将商标进行整体比对，同时在判断是否易产某混淆、误认后果时，则应以相关公众的一般注意力为标准，将上述因素综合进行判断。本案中，争议商标与引证商标均包含“小鸟”文字，二者的文字构成、呼叫、含义并无实质性区别。虽然争议商标的文字部分增加了“伊人”二字，且对整体文字略作设计，而引证商标是对文字配以小鸟图形，但当争议商标与引证商标指定使用在相同或类似商品上时，上述差异尚不足以使相关公众施以一般注意力即可将二者所标示的商品来源区分开来，进而不会产某混淆、误认的后果。

此外，商标授权确权程序的总体原则仍是保护在先商标，尽可能消除商业标志混淆的可能性。虽然海阔公司提交了争议商标使用的证据，但尚不足以证明相关公众施以一般注意力即可将争议商标与引证商标相区分，争议商标与引证商标指定使用在相同或类似商品上不会导致相关公众对商品来源产某混淆、误认。因此，商标评审委员会和原审法院认定争议商标指定使用在小型机动车、自某、机动自某、电动自某等商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标是正确的。海阔公司有关争议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且争议商标经过长期使用已经具有一定知名度并与之形成唯一对应关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，海阔公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持某判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由临沂海阔商贸有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长谢甄珂

代理审判员钟鸣

代理审判员陈曦

二○一一年九月二十八日

书记员王某慧