上诉人（原审被告）：陕西东立置业有限责任公司。

被上诉人（原审原告）：灵宝市豫拓房地产开发有限责任公司（原灵宝鑫源房地产开发有限责任公司）。

原审被告：张某。

灵宝市豫拓房地产开发有限责任公司（以下简称灵宝公司）与陕西东立置业有限责任公司（以下简称东立公司）、张某合资、合作开发房地产合同纠纷一案，东立公司不服西安市中级人民法院（2011）西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东立公司的委托代理人时建强、上诉人张某的委托代理人饶红东，被上诉人灵宝公司的委托代理人杨建生、刘巧芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2003年8月8日，东立公司以出让方式取得座落于西安市X区北部工业区面积为16725.4平方米(折合25.088亩)工业用地。2010年4月3日，东立公司(甲方)与灵宝公司(乙方)签订了《联合开发房地产项目协议》，约定，甲方的责任和义务为:提供合法有效的改变性质前的土地手续，并承担土地变性所发生的出让金等。乙方的责任和义务:负责成立联合开发公司，办理联合开发项目公司注册、双控账户建立、公章等事宜;负责土地变性手续;向甲方缴纳300万元人民币定金，暂垫付全部土地变性的出让金等。违约责任为:甲方收到定金后，不得与其他任何开发商洽谈合作事宜，否则加倍偿还定金;任何一方由于不可抗力(如政府行为/战争/地震等自然灾害)造成的部分或者全部不能履行时，双方不承担责任，甲方返还乙方定金300万元人民币。但在条件允许下双方采取一切必要补救措施，以减少因不可抗力造成的损失等。此外，协议还对收益分配、面积分割、委托销售做出了约定。协议落款双方均签字并盖章，甲方签字张某，乙方签字李某超。同日双方并签定了有中间人签字的资金保证书。2010年4月6日，灵宝公司通过中国银行存入张某账户300万元定金。2010年8月19日，西安市人民政府发审批土地件市国土字(2010)第X号文件，同意西安市土地储备中心Pm灞分中心收购储备涉及国营西安酒厂等11家单位14宗共1120.517亩国有建设用地，其中包括东立公司本案涉诉土地。2010年8月24日，西安市土地储备中心Pm灞分中心委托西安Pm灞生态区X区管理办公室对上述14宗土地进行收购储备，后西安Pm灞生态区X区管理办公室派员到东立公司洽谈土地收储事宜。2011年1月20日，灵宝公司函告东立公司要求退还叁百万元定金。次日东立公司回函表示同意暂退300万元定金，但表示如果经其努力将土地变性后，原告应给其退还叁百万元定金，并承担违约责任。

另查明：2010年7月15日，灵宝鑫源房地产开发有限责任公司更名为灵宝市豫拓房地产开发有限责任公司，更名前的股东、发起人为灵宝鑫源果业有限责任公司，法定代表人为李某远;更名后的股东、发起人为段转灵、屈满屯，法定代表人为段转灵。2011年1月7日，陕西东立钢结构工程有限公司更名为陕西东立置业有限责任公司。2011年1月20日灵宝公司给东立公司的函件签章为灵宝鑫源果业有限责任公司，在签章处注明原灵宝鑫源房地产开发有限公司因转让其权利义务，由灵宝鑫源果业有限责任公司承担。

因二被告一直未退还定金，2011年1月24日，灵宝公司遂诉至法院，请求:1、判令被告陕西东立置业有限责任公司返还原告定金300万元；2、判令陕西东立置业有限责任公司承担逾期返还定金违约金78300元(2010年9月1日至2011年2月28日按照同期银行贷款利率计算)；3、判令张某对上述债务承担连带责任。4、诉讼费等相关费用由被告承担。

原审法院认为：灵宝公司与东立公司签订的《联合开发房地产项目协议》是双方真实意思表示，东立公司以受让方式依法取得了西安市X区北部工业区X.4平方米的工业用地，约定与灵宝公司进行联合开发，并就双方的责任和义务、收益分配、违约责任等做了明确约定，协议的内容不违反法律的强制性规定，双方均应按照协议履行。惟协议签订后灵宝公司依约履行了给付定金的义务，但双方合作开发的土地经西安市人民政府2010年8月24日决定，由西安市土地储备中心Pm灞分中心进行收购储备，根据《西安市土地储备条例》相关规定，该土地依法被收购储备以后，东立公司取得的国有土地使某权将会被依法注销，而收购的土地则存入政府土地储备库，故双方合作开发土地的目的已无法实现，协议在法律上和事实上均无法继续履行，而协议中结算和清理条款以及对违约责任的约定仍然有效。根据协议约定，由于政府行为造成协议不能履行时，双方均不承担责任，东立公司理应返还灵宝公司给付的定金。由于合同目的无法实现，双方协议约定成立联合开发公司、建立双控账户、由灵宝公司进行土地变性、投入资金等内容均无法成就，而且合同对于上述事项并未约定具体时间，故灵宝公司在协议履行期间得知土地被收购储备后未进行土地变性、没有成立联合开发公司的行为均不构成违约，且在庭审中东立公司也未能提供证据证明其资产负债的变化与灵宝公司存在因果关系，故东立公司辩称灵宝公司违约并且给其造成巨大的经济损失的抗辩理由该院不予采信。关于东立公司辩称该土地将来还有可能被其取得，双方仍有合作的可能性一节，由于储备土地的供应是根据政府规划，坚持公开原则，采取招标、拍某或者挂牌方式出让，因此储备土地将来的供应去向并不能确定，东立公司亦不能保证其将来必然取得该宗土地的使某权，所以双方并无继续协议履行的基础，东立公司的辩称理由不能成立，东立公司应该按照协议约定返还灵宝公司300万元定金。故灵宝公司起诉要求东立公司返还300万元定金的请求于法有据。对于灵宝公司主张某利息，根据其提供的证据不能证明其在收到土地被收购储备的相关文件以后就立即主张某还定金，故对于其书面函告东立公司返还定金的日期即2011年1月20日前的利息该院不予支持，但对于其后的利息，东立公司负有赔偿义务。关于张某的责任承担问题，由于本案中合同的双方为灵宝公司和东立公司，张某在合同上签字并接受定金的行为代表东立公司行使某权，并非个人行为，东立公司一直承认张某的代理行为，亦承认东立公司收到灵宝公司定金的事实，因此，张某以东立公司的名义实施的民事法律行为，由东立公司承担民事责任。故灵宝公司要求张某承担连带责任的诉讼请求，该院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零七条、第一百三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十七条之规定，判决:一、灵宝公司与东立公司于2010年4月3日签订的《联合开发房地产项目协议》有效，终止履行;二、东立公司于该判决生效后十日内退还灵宝公司定金300万元整并自2011年1月21日起至该判决确定的本金给付之日按中国人民银行规定的一年期贷款利率向灵宝公司支付利息;三、驳回灵宝公司要求张某承担连带责任的诉讼请求;四、诉讼费用31426元(灵宝公司已预交)，由东立公司承担30000元，灵宝公司承担1426元。东立公司连同应承担的诉讼费30000元一并给付灵宝公司。

东立公司上诉称：一、原判主观认定“双方合作开发土地的目的已无法实现，协议在法律上和事实上均无法继续履行”，缺乏事实依据，应予撤销。该土地尚未被收购储备，现仍由上诉人占有、使某、收益，并未被收购储备，且在收购储备、“招标、拍某、挂牌”出让等实际操作中，土地现有使某者享有优先权；原判认定2010年10月26日政府派员洽谈收购事宜也没有事实依据。二、被上诉人恶意违约，拒不履行协议约定的成立联合开发公司、建立双控账户、负责土地变性等义务，且被上诉人将灵宝鑫源房地产开发有限责任公司出卖给他人，并于2010年7月14日注册成立新的房地产开发公司，应承担违约责任。由于被上诉人违约，上诉人按协议约定无法承接批量大的订单，造成巨大经济损失，原判认定被上诉人未给上诉人造成巨大经济损失，二者没有因果关系错误。三、原判程序违法，故意偏袒一方错误判决。被上诉人并未诉请终止履行原判终止履行；上诉人多次请求原审法院传唤证人到庭作证，原审法院未予理睬，判决书只字未提。四、被上诉人是原来的灵宝鑫源房地产开发有限责任公司转让得来的，原告诉讼主体不适格。故请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费全部由被上诉人承担。

灵宝公司答辩称：政府土地储备行为是单方行政行为，是不可抗力，不是民事行为；东立公司称“政府出让土地采用招标、拍某、挂牌方式，并且在实际操作中，土地现有使某者享有优先权”的理由是违反法律政策规定的，也无事实依据；答辩人并未违约，东立公司认为答辩人恶意违约拒不履行协议约定义务应承担违约责任不成立；本案主体从灵宝鑫源房地产开发有限责任公司到灵宝市豫拓房地产开发有限责任公司只是公司名称、股东的变更，不影响原合同的签订及其履行，灵宝公司原告主体适格，上诉人认为本案原告主体不适格无事实依据，也不符合法律规定。原判认定事实清楚正确，程序合法，应予维持。

二审审理查明，一审查明的基本事实属实，依法予以确认。

另查明，2010年8月26日，西安Pm灞生态区X区管理办公室派员到东立公司洽谈土地收储事宜。

还查明，张某原审期间提起反诉，称灵宝公司起诉其错误，请求判令灵宝公司赔礼道歉并承担其因此产生的费用1000元，承担诉讼费。原审庭审中，法庭明确向张某释明，“被告的反诉请求依法不能成立，本院依法不予受理，现本案只就原告起诉的请求进行审理，关于反诉人的损害可另行主张，本院这次只处理合作开发房地产而产生的纠纷。收的反诉费用，会退给你”。为此，张某在上诉期内最后一天提起上诉，称张某只是东立公司代表人，灵宝公司错误起诉张某，请求判令灵宝公司赔礼道歉，承担差旅费、误工费约1000元人民币，承担诉讼费。2011年9月1日原审法院向张某送达了预交上诉案件受理费通知书，但张某直至2011年10月10日才交了案件受理费25元，明显超过缴费期限。2011年11月18日又提交了新的上诉状，称原审判决未对其反诉请求作出判决，属违反民事诉讼法的漏判，请求二审法院将本案发回重审。

本院认为：东立公司与灵宝公司签订的《联合开发房地产项目协议》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。由于本案所涉土地政府正在收购储备，按照协议进行联合开发的合同目的已无法实现，应予以终止。根据协议约定，由于政府行为造成协议不能履行的双方均不承担责任，东立公司依约应返还灵宝公司给付的定金及相应利息。另双方协议及其后均未对成立联合开发公司、建立双控账户、进行土地变性、投入资金等事项约定具体时间，灵宝公司的行为不构成违约。故东立公司关于此节上诉理由不能成立。此外，东立公司未能提供证据证明其资产负债的变化与灵宝公司存在因果关系，且原审期间也未提出反诉。故东立公司上诉称灵宝公司违约并给其造成巨大经济损失的理由不能成立。关于东立公司上诉称，在“招标、拍某、挂牌”出让等实际操作中其作为土地现有使某者享有优先权，该土地尚有可能被其取得，双方仍有合作可能性。经查，土地被收购储备后东立公司取得的国有土地使某权将会被依法注销，双方没有继续履行协议的基础，故东立公司上述理由无事实和法律依据，不能成立。对东立公司上诉所提原审程序违法的问题。经查，本案双方合同目的因政府行为无法实现，理应予以终止或解除，灵宝公司诉状中也明述“依法应予解除”，东立公司亦未提出继续履行的反诉，原判在确认本案协议有效的同时，根据本案具体情况，判令终止履行，于法并不相悖；东立公司上诉称原审未理睬其证人出庭作证申请查无实据，二审中本院准许其证人出庭申请，但证人徐某某的证言不能证明东立公司欲证明灵宝公司违约的证明目的；本案签订协议的主体是灵宝鑫源房地产开发有限责任公司，其后该公司变更为灵宝市豫拓房地产开发有限责任公司，依照公司法规定，只是公司名称、股东变更，不影响公司权利义务的承担，灵宝公司诉讼主体适格，东立公司认为被上诉人主体不适格无事实依据，亦不符合法律规定。综上，东立公司的上诉理由均不能成立。

对张某的上诉问题，经查，原审庭审中法庭明确向其释明，其提出的反诉不符合反诉条件，本案只就原告起诉的请求进行审理，反诉人诉称的损害可另行主张，收取的案件受理费可予退还，故原判对张某诉请未作出判决不属于漏判。因张某在本案中的行为系代表东立公司的职务行为，故原判未判决张某承担任何民事责任并无不当。张某不服一审判决，以原审法院未审理其“反诉”属漏判为由，提起上诉，系对反诉理解有误，且其未在法院规定的时间内交纳上诉费，故不作为上诉人对待。其可就灵宝公司错误起诉给其造成一定的经济损失另行主张。本院二审收取张某的案件受理费不当，予以退还。

综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元（东立公司预交），由东立公司负担；张某预交的案件受理费25元，予以退还。

本判决为终审判决。

审判长程翠萍

代理审判员赵顶峰

代理审判员张某

二○一一年十二月五日

书记员张某莉