上诉人（原审被告）延安宏远实业有限责任公司。

被上诉人（原审原告）陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司。

上诉人延安宏远实业有限责任公司（以下简称宏远公司）与被上诉人陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司（以下简称三秦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2011）延中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三秦公司委托代理人、被上诉人三秦公司委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明，2005年10月28日，发包人宏远公司与承包人三秦公司签订《建设工程施工合同》，约定工程项目：延安兰家坪商住小区X号商住楼；价款：（略）.30元；承包范围：设计图的全部内容；工程款支付方式和时间：当月25日前，由承包方上报当月完成的工程量产值报表，经监理师、发包方核实后支付70%的进度款，全部完工时付至决算审定造价的80%，验收合格后付至95%，剩余款扣除15万元质量保修金后一次付清，原交纳的质量保证金50万元转入质量保修金。合同工期2005年11月1日至2007年1月15日竣工，发包人要求工程提前竣工，经双方商定赶工费用12万元，合同签订后一次付清，因承包人的责任，造成不能按期完工，赶工费用按相应工期比例扣回。合同约定工程质量保修内容包括地基与基础、主体结构、屋面防水、内外墙装饰等承建的全部内容。保修期内发生的一切质量问题经发包方通知7天内进行处理，否则发包方有权请人处理，发生的费用由承包方承担。保修金按竣工验收后一年内本息一次付清，到期不退还三天后按每天2%支付违约金。合同签订后，三秦公司即进场施工。

2007年6月6日，双方就部分尾留分部分项工程签订《补充合同》，约定尾留分部分项工程项目由发包人自行组织施工，总承包人三秦公司不参与该工程项目施工管理，不承担由发包人自行组织实施施工而发生的任何责任和费用；该尾留项目造价不计入总承包合同结算造价。已完工程项目按照施工总承包合同内容进行清算，三秦公司库存材料向宏远公司计量移交，结算审定后按结算造价80%支付，扣除已付工程款和已供材料款；尾留项目工程资料整编由三秦公司完成、竣工资料移交宏远公司；宏远公司向三秦公司支付尾留分部分项工程项目造价2%的费用，竣工验收完毕后一次性支付。该补充合同签订后三秦公司撤场，后续尾留工程由其他施工单位完成。宏远公司委托延安中昕招标有限责任公司对三秦公司施工的兰家坪小区X号小高层商住楼工程进行审价。2008年12月29日，延安中昕招标有限责任公司出具《工程结算审核报告》，认定该项目工程决算金额为858.51万元。三秦公司与宏远公司对该审价结果均无异议。三秦公司施工期间共收到宏远公司支付的工程款（略）.60元、赶工费12万元，宏远公司代三秦公司交纳电费275.40元。2004年11月12日，三秦公司向宏远公司交纳50万元投标保证金。涉案工程未竣工验收，2008年3月，宏远公司使用了该工程项目。

三秦公司诉讼请求：1、判令被告宏远公司支付拖欠工程款（略）.72元及从2007年1月15日至今的同期同类贷款利息；2、返还投标保证金50万元及2005年10月30日至实际支付之日的利息；3、支付尾留部分工程造价2%的费用100748.13元；4、由宏远公司承担诉讼费及其他费用。

原审法院经审理认为，双方签订的建设工程施工合同及补充合同合法有效，双方均应按照约定履行义务，否则应承担违约责任。本案争议的焦点主要是工程是否已经验收，被告是否应承担给付工程款的义务。经查，双方2007年6月双方协议终止后，原告即将工程交付给被告，被告交给他人继续施工，工程竣工后，2008年该工程即全部交付使用，故工程应视为已验收，被告应履行给付工程款的义务，并承担迟延履行期间的利息，其中，工程总造价的2%作为质量保证金，应自质量保证期间届满后计算利息。原告主张返还50万元投标保证金，经查，双方补充协议约定，原交纳的投标保证金50万元转入质量保证金，而质量保证期限已届满，被告应给付质量保证金，并承担迟延履行期间的利息。原告主张被告支付尾留部分工程造价2%的费用100748.13元，该主张符合双方补充协议的约定，应予支持。被告辩称，工程款中应扣除建安税、统某、管理费，对于建安税，原告最终同意由被告负责代缴，被告向原告出具税票，故对该项辩解予以支持；对统某3.55%即304771.34元，双方在合同中没有约定，故应由原告自行缴纳，被告不应代扣；对管理费1%即85851.08元，合同没有约定，且被告与原告只是合同双方，不存在管理与被管理的关系，也不存在挂靠关系，故不应扣减。综上，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条之规定，判决：一、由被告在本判决生效后十日内，一次性支付给原告工程款（略）.70元，扣去4.83%建安税414660.73元，扣去电费275.40元，实际支付（略）.57元，其中（略）.60元从2007年7月1日起、429255.41元质保金从2008年7月1日起按同期银行贷款利率计息，计至履行完毕之日止；二、由被告在本判决生效后十日内一次性返还投标保证金50万元，从2008年7月1日起按同期银行贷款利率计息，计至履行完毕之日止；三、由被告在本判决生效后十日内一次性给付补充合同约定的尾留工程造价2%的费用100748.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费26000元，原告负担4000元，被告负担22000元。

宣判后，宏远公司不服，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销原判，改判由上诉人支付工程欠款696779.26元；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。其主要理由：双方施工合同明确约定竣工验收后支付工程款，本案被上诉人至今未提供竣工资料，无法验收，没有进入验收后的质保期，上诉人在竣工验收后才能支付剩余工程款。双方合同约定三秦公司原交纳的50万元投标保证金转入质量保修金，不存在计算利息的问题。另外，上诉人宏远公司应当扣除建安税4.83%即414660.73元、统某3.55%即304771.34元、质量保证金5%即429255.41元、管理费1%即85851.08元，待三秦公司缴纳竣工验收资料后上诉人再支付696779.26元。一审被上诉人三秦公司拒绝提供竣工验收报告，原判认定涉案工程合格并已交付使用，导致应当质证的证据未能质证，程序错误。

被上诉人三秦公司答辩称，原判认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。

本院认为，本案争议的焦点是工程未经竣工验收，发包人是否应支付下欠工程款及本案工程款是否应扣除统某、质量保证金及管理费。

2007年6月6日，双方签订《补充合同》约定涉案工程的尾留分部分项工程项目由发包人宏远公司自行组织施工，总承包人三秦公司不参与该工程项目施工管理。三秦公司甩项，将工程交付宏远公司并撤离施工场地，系双方终止原施工合同的履行。本案2008年3月宏远公司已使用涉案工程项目，且在诉讼中宏远公司未提供涉案工程不合格的相关证据。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，原判认定涉案工程已交付验收，宏远公司应支付下欠工程款并承担延期履行期间的利息并无不妥。宏远公司上诉主张工程未经竣工验收，其公司不应支付下欠工程款的理由本院不予采信。本案审理期间，宏远公司未提供其公司向社会统某管理部门缴纳统某的票据，故其要求扣除统某无事实依据，本院不予支持。关于管理费问题，双方无合同约定，亦不存在管理与被管理及挂靠关系，宏远公司上诉请求扣除1%的管理费无事实和法律依据，本院不予支持。关于质量保证金问题。双方施工合同约定保修金按竣工验收后一年内本息一次付清。原审判令宏远公司返还质量保证金并承担相应利息并无不当。综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27100元，由延安宏远实业有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长刘雁

代理审判员刘育伟

代理审判员李某

二0一二年三月二十二日

书记员张宏莉