重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2011）渝五中法民终字第XX号
上诉人（原审被告）：XX。
法定代表人：XX，董某。
委托代理人：XX。
委托代理人：XX。
被上诉人（原审原告）：XX。
委托代理人：XX，重庆XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：XX。
法定代表人：XX，董某。
委托代理人：XX。
被上诉人（原审被告）：XX。
法定代表人：XX，董某。
委托代理人：XX。
上诉人XX有限公司因与被上诉人XX、XX地产有限公司、XX交通工程有限责任公司地面施工损害赔偿纠纷一案，不服重庆市XX人民法院（2010）XX法民初字第XX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月31日、11月9日、11月11日分别进行了询问审理。XXXX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年6月12日，原重庆XX发展有限公司作为发包方与作为承包方的原重庆XX公司签订XX项目二期工程建设工程施工合同。合同约定的工程名称为：XX二期A、B区工程；工程地点为：重庆市X区；结构形式为：框架结构等；建设规模为：A区建筑面积约87573，B区建筑面积约78943，共约166513；工程内容为：施工图某、图某、招标文件等规定的所有内容；资金来源为：自筹资金；承包范围为：按业主提供的该工程施工图某及图某中包括的建筑、普通水电安装工程（包括有关的预埋预留和配合）、一般装饰工程、市X排水工程、强弱电管道工程、小区X路基以及施工总图某的挡土墙等工程内容（除发包人直接分包项目外）。
2009年6月17日，XX地产有限公司作为发包方与作为承包方的XX交通工程有限责任公司签订XX边坡处某工程施工合同；工程地点为：重庆市x号；承包范围为：XX边坡处某工程以及甲方以书面形式通知的零星工程；工程造价为：约200万元，最终以实际施工量核定。XX地产有限公司工程施工月进度完成量申请表2009年7月记载：完成锚杆钻孔3000米、完成喷某253、完成边沟150米、完成脚手架搭设4003、完成边坡清理2003；2009年8月两次记载分别为：完成锚杆钻孔1500米、完成喷某4003、完成钢筋制作25t、完成边沟200米、完成脚手架搭设2003、完成边波清理4003；完成锚杆钻孔3000米、完成喷某8503、完成边沟400米、完成脚手架搭设6003、完成边波清理6003。
2009年8月17日晨，XX外出检查值班室的窗户是否关闭，便途经重庆XX附近公路。因该公路边缘被挖掘仅剩40公分左右，形成高约20米的悬崖，悬崖下面由施工单位即XX交通工程有限责任公司搭设有脚手架在对该悬崖的边坡进行处某，悬崖边缘未设置警示标志，未修建防护栏，XX站在公路边缘一脚踩滑掉下悬崖受伤。XX经重庆市XX人民医院入院诊断为：1、失血性休克；2、左股骨骨折；3、腹腔脏器损伤待排；4、右侧耻骨上支骨折；5、全身多处某组织伤。XX在该院治疗至2009年9月7日时坚持要求出院，其出院医嘱为：1、继续治疗；2、我院外科随访；3、清淡饮食；4、3个月后复查X线，1年后返院拆除内固定。XX于2010年7月8日产生门诊治疗费、西某、放射费177.1元，同月20日产生西某、治疗费319.9元，合计497元。
XX在起诉的同时向一审法院申请要求对伤残等级及后续治疗费进行鉴定，并交纳鉴定及专科检查费1350元。2010年10月8日，一审法院委托的鉴定机构XX所作出重法（2010）临鉴9字第XX号伤残等级鉴定意见书，其鉴定意见为：XX目前骨盆畸形愈合属X级伤残，左下肢丧失功能23%属X级伤残；重法（2010）临咨XX字第XX号临床咨询意见书咨询意见为：XX再次手术取除左股骨骨折部内固定物（分两次取，先取锁钉，骨折愈合后再取主钉）共需人民币壹万柒仟元左右。
一审法院综合本案的证据及双方当事人的陈述认为，XX提供的证据已经形成锁链，能证实2009年8月17日晨XX途经重庆XX附近公路时，站在公路边缘一脚踩滑掉下悬崖受伤的事实。对于XX受伤谁应承担责任问题，因XX系从悬崖上摔下受伤，故应由造成此处某险存在的侵权人承担。XX地产有限公司系将XX二期工程A、B区工程和XX边坡处某工程发包给有资质的单位施工，故XX地产有限公司不应对XX受伤承担民事赔偿责任。从建设工程施工合同及XX边坡处某工程施工合同不能看出边坡为谁挖掘，XX提供的证据也不能证实为谁挖掘，但有证据证实XX受伤时XX有限公司为XX项目的施工单位，XX交通工程有限责任公司为XX边坡的处某单位，现XX地产有限公司、XX有限公司、XX交通工程有限责任公司均否认开挖边坡，且认可XX交通工程有限责任公司边坡的处某只涉及负责完成锚杆钻孔、喷某、边沟、脚手架搭设、边坡清理，而XX有限公司、XX交通工程有限责任公司均未提供充分的证据证实不是自己开挖边坡，而XX有限公司、XX交通工程有限责任公司作为施工单位，均知道该处某于危险状态，在进行开挖、清理或喷某等作业时应采取相应的安全防范措施，但未在此处某装防护网或设立警示标志，放任危险存在，存在过错，故一审法院推定XX有限公司、XX交通工程有限责任公司为造成此处某险存在的侵权人，共同连带承担赔偿责任。XX明知此处某在危险，而站在悬崖边缘，致使自己踩滑掉下悬崖受伤，故XX存在过错，应根据过失相抵原则承担相应的民事责任即20%。
对XX请求赔偿的费用，一审法院作如下认定：1、因XX未提供2010年7月8日及20日的病历、处某、放射报告单，故对其产生的费用497元，一审法院不予支持；2、因XX提供的收条一审法院无法核实其真实性，且是否为该人护理不明，故根据当时医院请人护理的市场价格认定护理费1050元；3、认定住院伙食补助费672元；4、根据XX的伤情，认定营养费400元；5、结合就医地点、时间、人数、次数，认定交通费300元；6、因XX无休假证明，故要求主张10个月的误工时间，一审法院不予支持；XX的出院记录上明确记载有患者要求出院，故结合XX的病历、伤情，酌情认定误工时间5个月；XX地产有限公司、XX有限公司、XX交通工程有限责任公司虽然对XX的工资表及单位证明有异议，但未提供反驳证据，故对此予以采信，认定XX每月减少收入937元，误工费为4685元；7、认定残疾赔偿金37797.6元、鉴定费1350元、取出内固定续医费17000元；8、因XX是否丧失劳动能力无证据证实，且自述现工资收入与受伤前无变化，故要求赔偿其女儿XX的被抚养人生活费3000元，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、XX的护理费1050元、住院伙食补助费672元、营养费400元、交通费300元、误工费4685元、残疾赔偿金37797.6元、鉴定费1350元、取出内固定续医费17000元，合计63254.6元，由XX有限公司、XX交通工程有限责任公司于本判决生效后10日内连带赔偿x.68元；二、驳回XX对XX地产有限公司的诉讼请求；三、驳回XX的其他损失赔偿请求。案件受理费1763元，由XX负担451元，XX有限公司、XX交通工程有限责任公司共同负担1312元。
XX有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判XX有限公司不承担任何责任；2、一、二审诉讼费由XX、XX地产有限公司和XX交通工程有限责任公司承担。主要事实和理由：1、XX摔伤的地点系“XX”小区X路一侧的边坡，该边坡治理工程不在XX有限公司的总承包施工范围内，而是由XX地产有限公司直接发包给XX交通工程有限责任公司的。2、本案的案由为地面施工损害赔偿纠纷，XX有限公司在事发地点没有任何施工行为，更谈不上安全警示义务，一审法院却判决XX有限公司承担侵权责任，纯属枉法裁判。3、按照建筑惯例，XX有限公司入场施工时，边坡已经存在，后头的边坡处某工程也不是由XX有限公司具体负责，XX有限公司既不是造成案发边坡形成的行为人，也不是该边坡的施工人，故XX有限公司与XX受伤没有任何关联。
XX答辩称：我之所以会摔伤，是因为“XX”小区施工造成的；XX有限公司作为该项目的总承包单位，应该负责现场的安全，但XX有限公司却未在施工现场的四周某装防护网或设立警示标志，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
XX地产有限公司答辩称：造成XX摔伤的边坡并不是XX地产有限公司挖掘形成的，XX地产有限公司已经将“XX”小区工程发包给了XX有限公司，XX有限公司作为总承包人，应当采取相关的安全措施，对整个施工场地及周某的安全负责，同时还应对分包单位的施工安全负责。请求维持一审判决。
XX交通工程有限责任公司答辩称：XX交通工程有限责任公司承建了“XX”的边坡处某工程属实，但XX交通工程有限责任公司入场时该边坡已经形成，且按照边坡处某工程施工合同的约定，XX交通工程有限责任公司对边坡仅是加固而已，并不涉及开挖动土，故本案中XX交通工程有限责任公司也不应当承担赔偿责任，请求二审法院改判XX交通工程有限责任公司不承担任何责任。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是导致XX摔伤的边坡系谁开挖形成以及该边坡的日常安全防护措施应由谁具体负责。本案中，XX地产有限公司、XX有限公司和XX交通工程有限责任公司均否认边坡系自己开挖形成的，因XX地产有限公司将XX项目二期工程发包给了XX有限公司，该份建设工程施工合同的承包范围并不包含平整地基及发包人（XX地产有限公司）直接分包项目，因此导致XX摔伤的边坡并非自己开挖形成的举证责任又转移到了XX地产有限公司，虽XX地产有限公司辩称平整地基工作系重庆市国土房管部门办妥后才将该地基卖给的XX地产有限公司，因XX地产有限公司在二审中未举示相关证据佐证其这一说法，对其辩解意见，本院不予支持。XX地产有限公司应当对XX的损失承担赔偿责任。而XX受伤的时候XX交通工程有限责任公司已经进场开始施工，不论导致XX摔伤的边坡到底系谁开挖形成的，在XX交通工程有限责任公司与XX地产有限公司签订“XX”边坡处某工程施工合同后，XX交通工程有限责任公司作为“XX”边坡的处某单位，就应当对“XX”周某边坡的安全负责。虽XX交通工程有限责任公司辩称其只负责周某边坡的加固工作，但其在进行日常处某工作时仍应当在边坡四周某装防护网或设立警示标志，杜绝危险的发生。但XX交通工程有限责任公司在具体施工时，并未采取相应的安全防范措施，导致XX摔伤，因此XX交通工程有限责任公司亦应当对XX的损失承担赔偿责任。鉴于本案的实际情况，由XX交通工程有限责任公司对XX的损失承担赔偿责任，XX地产有限公司承担连带赔偿责任。XX有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市XX人民法院（2010）XX民初字第XX号民事判决；
二、XX的护理费1050元、住院伙食补助费672元、营养费400元、交通费300元、误工费4685元、残疾赔偿金37797.6元、鉴定费1350元、取出内固定续医费17000元，合计63254.6元，由XX交通工程有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿x.68元，XX地产有限公司承担连带赔偿责任。
四、驳回XX的其他损失赔偿请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费1763元，由XX负担352.6元，XX交通工程有限责任公司、XX地产有限公司负担1410.4元；二审案件受理费1363元，由XX交通工程有限责任公司、XX地产有限公司负担（此款已由XX有限公司预交，由XX交通工程有限责任公司、XX地产有限公司在履行本判决给付义务时一并向XX有限公司支付）。
本判决为终审判决。
审判长倪洪杰
审判员陈军辉
代理审判员秦敏
二○一一年十一月十六日
书记员蒋茜
