上诉人（原审原告）永记造漆工业股份有限公司，住所地中华人民共和国台湾高雄市X区X路X号。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人李某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京圣岛知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人崔某某，女，朝鲜族，X年X月X日出生，北京圣岛知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人马某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人南通雄鹰涂料有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南通市X镇X路X号。

法定代表人虞某，董事长。

委托代理人于某某，男，汉族，X年X月X日出生，南通雄鹰涂料有限公司总经理，住（略）。

委托代理人卢某某，男，汉族，X年X月X日出生，南通雄鹰涂料有限公司法律顾问，住（略）。

上诉人永记造漆工业股份有限公司（简称永记造漆公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年3月2日，上诉人永记造漆公司的委托代理人李某某、崔某某，原审第三人南通雄鹰涂料有限公司（简称南通雄鹰公司）的委托代理人卢某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号“彩虹x及图”商标（简称争议商标）由永记造漆公司于2001年1月19日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2002年4月7日，争议商标获准注册，核定使用某第2类“油漆”等商品上。2006年3月28日，南通雄鹰公司以争议商标与第X号“彩虹牌x及图”商标（简称引证商标）构成使用某相同或者类似商品上的近似商标为由，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请。2009年12月21日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于某（略）号“彩虹x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），认为争议商标与引证商标已构成使用某类似商品上的近似商标，故依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条规定，裁定：争议商标予以撤销。永记造漆公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：商标近似，是指文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构近似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有特定的联系。本案中，引证商标与争议商标均为图文组合商标，虽然二者在图形部分存在差异，但由于某证商标与争议商标中显著识别部分即中文文字中均含有或仅含有“彩虹”二字，故二者在商标主要识别部分的文字字形、读某和含义均十分近似，第X号裁定中关于某议商标与引证商标构成近似商标的认定并无不当。

类似商品，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。引证商标核定使用某聚醋酸乙烯乳胶漆涂料商品上，争议商标核定使用某油漆、防某涂料等商品上，二者核定使用某均为涂料或油漆类商品，它们在功能、用某、生产部门、销售渠道等方面均具有极大的相似性，故争议商标与引证商标核定使用某商品应判定为类似商品。

据此，由于某议商标与引证商标已经构成核定使用某类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，第X号裁定对其注册予以撤销并无不当。

永记造漆公司无论是对已经失效的第X号“彩虹牌油漆x及图”商标（简称第X号商标）还是争议商标，均未能提供证据证明其曾经在中国大陆地区对二者进行了实际使用某因此而使之产生了较高的知名度，且第X号商标标识与争议商标并不完全相同，因此，现有证据不能证明争议商标是对已经失效的第X号商标所承载的任何商业信誉的沿袭和权利的继承，故永记造漆公司以其在先已经注册了第X号商标为由主张某议商标亦应维持注册，缺乏事实与法律依据。

永记造漆公司并未举证证明通过其长期、大量的使用某为，争议商标已经建立了较高的市场声誉和相关公众群体，亦未提交证据证明已经存在相关公众可以将争议商标与引证商标给予清晰区分的市场实际，故第X号裁定以争议商标与引证商标已经构成核定使用某类似商品上的近似商标为由撤销争议商标注册的做法并无不当。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

永记造漆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由为：一、《商标法》第二十八条的规定适用某未经核准注册的商标，本案争议商标已经核准注册，故原审判决适用某律错误。二、争议商标在第X号商标专用某期限内提出注册申请并获准注册，永记造漆公司对彩虹商标享有的专用某是延续的，第X号裁定对争议商标进行撤销有违商标专用某延续性原理。三、《中华人民共和国行政许某法》第八条规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许某受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许某。第X号裁定对争议商标进行撤销有违信赖保护原则。四、南通雄鹰公司对引证商标享有的权利有瑕疵，第X号裁定没有考虑争议商标与引证商标共存二十多年的历史因素，以多年未使用某引证商标对具有较高知名度和信誉度的争议商标进行撤销，有违公平原则。五、第X号商标于1979年获准注册，引证商标于1983年获准注册，争议商标于2002年获准注册，三枚商标均含有“彩虹”，且指定商品类似，第X号裁定对争议商标予以撤销有违商标审查一致性原则。

商标评审委员会、南通雄鹰公司均服从原审判决。

本院经审理查明：1979年10月31日，安阳市东郊石家沟化工厂获准注册第X号商标（见下图），核定使用某第2类“油漆”商品上。该商标后经核准转让给永记造漆公司，其注册商标专用某期限经续展至2003年2月28日。2006年12月12日，第X号商标因专用某期满未申请续展而被商标局依法注销。

第X号商标（略）

1982年6月16日，连云港市新光化工厂向商标局提出引证商标（见下图）的注册申请。1983年3月1日，引证商标获准注册，核定使用某第2类“聚醋酸乙烯乳胶漆涂料”商品上。经续展，其注册商标专用某期限至2013年2月28日。引证商标经核准转让给江苏双菱化工集团有限公司，并再次经核准转让给南通雄鹰公司。

引证商标（略）

2001年1月19日，永记造漆公司向商标局提出争议商标（见下图）的注册申请。2002年4月7日，争议商标获准注册，核定使用某第2类“油漆、防某、油漆稀释剂、刷墙粉、瓷釉（漆）、底漆、耐火漆、耐火涂层、防某涂料、彩色钢板涂料”商品上，其注册商标专用某期限至2012年4月6日。

争议商标(略）

2006年3月28日，南通雄鹰公司向商标评审委员会提出针对争议商标的撤销申请，其主要理由为：第一，引证商标是南通雄鹰公司合法拥有的注册商标，而争议商标系永记造漆公司在后注册，且与引证商标使用某商品一样。第二，争议商标获准注册违反了《商标法》有关专用某和唯一性的精神，有失公平，故请求依据《商标法》第三十一条和第四十一条第三款的规定撤销争议商标。

永记造漆公司答辩的主要理由为：第一，永记造漆公司是“彩虹”商标的真正创用某和合法所有人，永记造漆公司的正当权利应得到法律的有效保护。第二，永记造漆公司先于某通雄鹰公司在油漆、涂料商品上使用某拥有“彩虹”商标，南通雄鹰公司所持争议理由难以令人信服。故请求维持争议商标。永记造漆公司向商标评审委员会提供了其拥有的部分其他商标的注册证书复印件及企业相关介绍资料复印件，但上述证据中不涉及争议商标在中国大陆地区的使用某况。

针对永记造漆公司提交的证据材料，南通雄鹰公司陈述如下补充理由：永记造漆公司通过转让程序获得的第X号商标与南通雄鹰公司通过转让程序获得的引证商标，在第X组分别获准注册是有历史原因的。永记造漆公司认为引证商标不能获准注册的观点不能成立。

2009年12月21日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：争议商标的英文“x”可以译为“彩虹”，其文字部分“彩虹”、“x”与引证商标中的中文部分“彩虹牌”含义相同。争议商标指定使用某油漆等商品与引证商标核定使用某“聚醋酸乙烯乳胶漆涂料”商品属于某似商品，两商标已构成使用某类似商品上的近似商标。故本案属于《商标法》第二十八条而非第三十一条规定的情形，永记造漆公司所称对“彩虹”商标具有在先权利的主张某乏事实依据。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条规定，裁定：争议商标予以撤销。

在本案原审诉讼过程中，永记造漆公司向原审法院补交了部分证据，包括永记造漆公司拥有的其他注册商标的相关证明、永记造漆公司在台湾地区拥有注册商标的相关情况及其在台湾地区X区企业的相关情况或产品介绍，但其中并未含有“彩虹”商标在中国大陆地区的相关使用某况。

上述事实，有争议商标、引证商标和第X号商标的商标档案、第X号裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第四十一条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”

《商标法》第二十八条是商标申请审查的实体性条款，该条款规定了对申请商标是否可以核准注册的实体性条件，《商标法》第四十一条是提起商标争议的程序性条款，而《商标法实施条例》第二十九条是对《商标法》第四十一条第三款中所称的“已经注册的商标有争议”的解释，即符合《商标法实施条例》第二十九条规定的情形的，可以依据《商标法》第四十一条第三款提起商标争议，但是对于某标争议如何处理，《商标法》第四十一条第三款及《商标法实施条例》第二十九条并未作出规定，因此，商标评审委员会和原审法院适用《商标法》第二十八条对本案进行审查，并无不当。永记造漆公司关于某标评审委员会和原审法院适用《商标法》第二十八条对本案进行审查属于某用某律错误的上诉主张，于某无据，本院不予支持。

本案中，争议商标标志由中文“彩虹”和英文“x”及图形组合而成，核定使用某第2类油漆等商品上，而引证商标标志由中文“彩虹牌”和汉语拼音“x”及图形组合而成，核定使用某第2类聚醋酸乙烯乳胶漆涂料商品上，二者已构成使用某相同或者类似商品上的近似商标。因此，第X号裁定和原审判决认定争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定并无不当，本院予以支持。

《商标法》第二十一条规定：“注册商标需要在同一类的其他商品上使用某，应当另行提出注册申请。”第二十二条规定：“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”第三十八条第一款规定：“注册商标有效期满，需要继续使用某，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。”第五十一条规定：“注册商标的专用某，以核准注册的商标和核定使用某商品为限。”因此，不同的注册商标其专用某是相互独立的，不存在注册商标专用某之间的承继和延续问题。虽然永记造漆公司曾经享有第X号商标的专用某，但该商标与本案争议商标为不同的注册商标，因而永记造漆公司针对第X号商标与本案争议商标所享有的专用某各自独立，二者之间不存在注册商标专用某的延续问题。永记造漆公司关于某议商标是对其第X号商标的延续的上诉主张，于某无据，本院不予支持。

《商标法》第四十一条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。”因此，商标评审委员会根据相关申请对虽已注册但违反《商标法》相关规定的注册商标予以撤销，符合《商标法》的规定。永记造漆公司关于某X号裁定对争议商标进行撤销有违信赖保护原则的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，第X号商标于1979年获准注册，引证商标于1983年获准注册，争议商标于2002年获准注册，而引证商标现仍为合法有效的注册商标，因此，永记造漆公司关于某通雄鹰公司对引证商标享有的权利有瑕疵，第X号裁定没有考虑争议商标与引证商标共存二十多年的历史因素，以多年未使用某引证商标对具有较高知名度和信誉度的争议商标进行撤销，有违公平原则的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

虽然引证商标与第X号商标曾经长期共存，但商标注册应在案件相关事实的基础上遵循个案审查原则，其他商标的注册情况并不必然影响或决定本案争议商标能否获得注册。在引证商标仍为有效注册商标的情况下，争议商标的注册显然违反了《商标法》的相关规定，依法应予撤销。永记造漆公司关于某X号裁定对争议商标予以撤销有违商标审查一致性原则的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。永记造漆公司的各项上诉请求及上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由永记造漆工业股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员张某梅

二○一一年五月六日

书记员王颖慧