上诉人（原审被告）：温州通业建设某程有限公司。

法定代表人：徐某，该公司董事长。

委托代理人：孙长江，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托代理人：宫晋辉，辽宁通政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：建平县立兴铁矿。

投资人：张丽丽，私营业主。

委托代理人：常青，辽宁辰阳律师事务所律师。

上诉人温州通业建设某程有限公司（以下简称通业公司）与被上诉人建平县立兴铁矿（以下简称立兴铁矿）因承揽合同纠纷一案，不服辽宁省朝阳市中级人民法院（2010）朝中民一合初字第X号民事判决，向本院提起某诉。本院依法组成由审判员孙建华担任审判长，审判员李敏主审，审判员白德阳参加的合议庭，公开开庭审理了本案。通业公司委托代理人孙长江、宫晋辉，立兴铁矿委托代理人常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年6月20日，立兴铁矿作为甲方，通业公司作为乙方，双方签订了《建平县立兴铁矿开拓工程及采矿施工合同》，合同约定，（一）开拓工程名称：运输巷道（单轨道、双轨道）、车某、溜矿井、水仓、变电某室、斜坡道某，切割工程名称：脉内运输巷、天井、斗川、联络巷、拉底等，切割工程费用含在采矿价款内。（二）开工日期为2008年6月25日，预计竣工日期为2019年6月25日，具体日期按实际情况定。（三）甲方负责地面设某购置及安装、井架安装、井筒装备；负责提供乙方施工的电某；负责乙方施工工程的验收及结算付款；负责将地面矿石运至选场。（四）乙方负责井下工程施工和采矿；负责培训各岗位技术人员和操作人员；负责维修保养好全某设某和设某，工程结束（或解除合同）交给甲方时要保证设某和设某完好、能正常运转和使用，否则甲方有权视毁损程度折价扣款；负责购置和安装采矿工程施工时所需的风水管路、道某、枕木、电某等各种工程材料（以上材料及设某价款已包含在工程价格里，日后如有分歧双方解除合同时这些物资无条件交归甲方所有）；负责购置电某铲运车、电某、中深孔钻机、电某装岩机、矿车（这五种设某按十年进行折旧并登记台帐甲乙双方各一份，前五年折旧率为每年13后五年折旧率为每年7。日后如有分歧双方解除合同时这些物资按使用年限折旧作价后全某归甲方所有）；负责在工程施工竣工及保修整个过程中的施工人员人身安全，严格遵守《冶金矿山安全某程》中的有关规定，确保人身安全，一旦出现安全某故，乙方承担一切责任。（五）工程、采矿价格与支付：开拓工程价格见附表4。切割工程及采矿价格，乙方每提到井口一吨矿石（是指扣除10岩后），甲方付采矿款39.5元，其中包含了脉内运输巷、天井、斗川、联络巷、拉底巷道某切割工程费用。如果浅孔留矿法采区X巷道某在脉外，那么运输巷道某作工程处理，价格参照同等规格工程价格，但年度采矿任务不变；（六）验收结算日期为每月21日，验收单一式两份，验收合格后甲乙双方在验收单上签字，乙方根据验收单上的数量开具正式税票，税票和验收单必须相符，并把验收单和税票一起某甲方财务，财务按验收单和税票金额到次月5日拨款，甲方无特殊情况应及时拨付工程款及采矿款。（七）违约责任：乙方在施工中必须按时完成工程季度计划和采矿季度计划任务，若出现一个季度没完成计划任务时，视为乙方违约,甲方有权终止乙方施工合同。合同终止后乙方除电某铲运车、电某、中深孔钻机、电某装岩机、矿车某种设某按折旧作价交付甲方外，其他一切设某（如风水管路、线路、道某、枕木等各种工程材料）均无条件交付甲方，造成一切经济损失都由乙方负责，并赔偿甲方的经济损失；乙方生产正常并达到施工质量要求和按时完成季度指标计划时，甲方不能以任何理由辞退乙方，不然视为甲方违约，甲方承担乙方的停产损失。2009年3月11日，双方签订补充协议一份，将矿石价格提高为41.3元\"吨。2009年6月19日，双方就溜矿井的施工再次达成补充协议，将工程价格从4,200元／米，提升为6,700元／米；第四条约定，乙方负责施工全某程的安全，足额缴纳施工人员的工伤保险，做好施工人员的安全某育和培训，不论出现任何事故都由乙方负全某责任，并承担由此产生的经济损失和刑事责任；第六条约定，溜矿井在今后使用中出现任何问题及日常维护均由乙方负责。2010年3月11日，双方又签订补充协议一份，第九条约定，在本协议履行过程中，未经甲方同意，乙方不得以任何理由、任何方式停止生产，如无故停产超过48小时，视为乙方违约，甲方除有权终止合同履行，有权要求乙方承担违约责任并赔偿甲方因此而产生的一切经济损失。第十四条约定，本协议是甲乙双方共同协商约定，符合双方利益，双方都应按约定履行，如有违约，应向守约方支付违约金，并且赔偿经济损失，乙方违约时，以矿区三台装渣机支付违约金，甲方违约时，按上述三台装渣机折旧后价款支付违约金，双方的经济损失包括实际损失和预见利益损失；第十六条约定，本协议是立兴铁矿开拓工程及采矿施工合同在履行过程中补充协议的最终约定，在立兴铁矿开拓工程及采矿施工合同履行完毕前不再调整，双方均无建议修改和补充权利，无条件执行本协议至全某履行止。合同签订后，通业公司开始施工，至2010年6月28日停工，井下工程验收表体现了开拓工程、切割工程的工程量，双方进行了现场签证，井建工程结算单、建筑业统一发票体现了双方对工程价款结算情况，2010年5月份以前，开拓工程量为5496.89米，立兴铁矿应给付通业公司开拓工程价款为15,521,872元，切割工程量1747.85米，折算出矿量为61999.93吨，立兴铁矿应给付通业公司切割工程价款为2,522,838元，扣除应由通业公司负担的电某、炸药等材料费3,161,148.28元，再扣除未完成矿石量金额150,634元，立兴铁矿总计已经给付通业公司工程款14,732,927.72元。2010年6、7月份，开拓工程量为244.7米，工程价款为590,000元，切割工程量直接体现为矿石量11943.92吨，工程价款为471,784元，合计工程款为1,061,784元，扣除应由通业公司负担的电某、炸药等材料费466,607.2元，立兴铁矿应给付通业公司工程款595,176.8元，双方未结算。2010年6月26日，通业公司给立兴铁矿提交关于物价、人工费上涨的报告，要求单价上涨30。2010年6月28日，立兴铁矿答复不同意涨价。2010年6月28日，通业公司停止施工生产并锁闭矿井，2010年6月29日8时，立兴铁矿向通业公司发出恢复生产通知书，至2010年7月1日通业公司未恢复生产，立兴铁矿向通业公司发出解除《建平县立兴铁矿开拓工程及采矿施工合同》及《补充协议》、终止合同履行通知书。

2010年7月2日，立兴铁矿投资人张丽丽向建平县人民法院提起某讼，并提出先予执行申请，请求建平县人民法院依法敦促通业公司撤离立兴铁矿矿区，排除通业公司对矿山生产区域的封锁，恢复立兴铁矿的生产活动。2007年7月6日，建平县人民法院作出（2010）建朱某初字第X号民事裁定书，裁定通业公司解除对立兴铁矿生产区X区，通业公司购置的设某准许立兴铁矿使用。建平县人民法院对通业公司购置的设某、材料进行了现场盘点，包括通过折旧支付价款的设某：电某1台、90中深孔钻机4台、装岩机2台、矿车71台；价款已包含在工程价格里的风水管路、道某、枕木、电某等各种工程材料有卷扬电某5个、7.5kw风机11台、18.5kw风机2台、30kw风机3个、米扬程水泵3个、180米扬程水泵3个、120米扬程水泵1个、焊接管246米、轻轨306米、6米角钢22根、6米槽钢1根、4寸塑料管110米、2寸塑料管500米、53电某500米、；属于通业公司所有的设某、设某有简易板房24间、瓦房467.94平方米、小浴池7.92平方米、行灯变压器12个、稳车3台、电某机2台、240砂轮机1台、手动葫芦3个、0.3电某子1把、电某单相电某表32块、风镐1个、三轮车6台、旧箕斗1个、电某车1台、板车9台、切割机1台、液压油1桶；另有装渣机3台、装渣机电某364米、装渣机总电某110米。

2010年7月21日，建平县X镇安全某产监督管理办公室出具证明，内容为：“2010年7月20日，我单位受立兴铁矿邀请，会同该矿工程师、朝阳正兴联合资产评估事务所工作人员、施工人员，此外还通知了通业公司负责人陈某忠（不接电某）、吴正栾（拒绝一同下井勘查）到立兴铁矿井下，对通业公司为立兴铁矿施工采矿范围内需要维护的巷道、溜矿井和其他设某设某的情况进行了现场勘查，确定了需要维护的范围和方案并制作了勘查清单，各方参与勘验、见证人均予以确认，可以作为将来确定事实的依据和评估依据”。根据现场勘查确定的维修、维护方案，立兴铁矿与沈阳矿务局基本建设某公司签订了《立兴铁矿井下巷道、溜矿井维护及中深孔爆破工程切割槽承揽合同》和《矿井、设某、设某维护施工承揽合同》，发生实际维修、维护费用3,243,147元。

上述事实的确认有下列证据证明：双方提供的《建平县立兴铁矿开拓工程及采矿施工合同》，证明双方建立了承揽合同法律关系及工程量的确认方式、工程价款结算方式、违约责任处理方式、通业公司负责施工安全某设某设某维护的事实；补充协议书，证明双方协议提高工程价款及违约条款、通业公司负责施工安全某设某设某维护的事实；井下工程验收表，证明双方确认已完开拓工程、切割工程的工程量事实；井建工程结算单、建筑业统一发票，证明双方就已完开拓工程、切割工程价款已经结算的事实；通业公司向立兴铁矿发出的关于物价、人工费上涨的报告、立兴铁矿给通业公司的答复，证明通业公司停工理由的事实；立兴铁矿发出的恢复生产通知书、起某、建平县公安局青峰山派出所情况说明、解除终止合同履行通知书，证明通业公司停止施工生产48小时的事实；建平县X镇安全某产监督管理办公室证明及相关照片,证明通业公司施工的井下工程需要维修、维护的事实；立兴铁矿与沈阳矿务局基本建设某公司签订的维修、维护合同，证明立兴铁矿对井下工程进行维修、维护的事实；建筑业统一发票两枚，证明立兴铁矿支付维修维护工程款数额的事实；立兴铁矿营业执照、采矿许可证、安全某产许可证、土地使用证，证明立兴铁矿拥有合法采矿权的事实；通业公司营业执照、安全某产许可证、资质证书，证明通业公司拥有井下施工资质。上述证据已经该院开庭审查、质证，具有证明效力。

原审法院认为，立兴铁矿拥有采矿权、取得安全某产许可，通业公司拥有矿山工程施工资质、取得安全某产许可，双方所签订的《建平县立兴铁矿开拓工程及采矿施工合同》及《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，应认定合法有效。通业公司以停工的方式要求立兴铁矿提高工程价款，违反不得私自停产48小时的约定，构成违约。立兴铁矿提出解除合同的要求，并向通业公司发出通知，通业公司表示同意，原审法院予以支持。立兴铁矿要求通业公司立即撤离立兴铁矿矿区、停止封闭矿井等一切妨害立兴铁矿生产行为，立兴铁矿可以利用现有设某恢复生产活动的主张，一方面通业公司已撤离立兴铁矿矿区，另一方面通业公司请求将其购置的设某折价给立兴铁矿，且此举有利于生产经营，立兴铁矿此项请求，原审法院予以支持。

关于立兴铁矿请求通业公司购置的电某铲运车、电某、中深孔钻机、电某装岩机、矿车某立兴铁矿所有，立兴铁矿支付折旧后价款，其余设某和工程材料全某无偿归立兴铁矿所有（含三台装渣机）的问题，通业公司购置的三台装渣机，因通业公司违约，根据双方合同约定应作为违约金赔偿给立兴铁矿。通业公司购置的风水管路、道某、枕木、电某等各种工程材料，价款已包含在工程价格里，根据合同约定应归立兴铁矿所有。通业公司购置的电某铲运车、电某、中深孔钻机、电某装岩机、矿车某种设某及通业公司购置的其他机器设某，原审法院作出的（2010）朝中民一合初字第X号民事判决，已判令立兴铁矿按照评估价款给付通业公司，故立兴铁矿此项诉讼请求，原审法院予以支持。

关于立兴铁矿要求通业公司赔偿固定设某、设某维修、维护造成的损失问题，经审查，双方所签合同约定，“通业公司负责维修保养好全某设某和设某，工程结束（或解除合同）交给立兴铁矿时，要保证设某和设某完好、能正常运转和使用，否则甲方有权视毁损程度折价扣款；通业公司在工程施工竣工及保修整个过程中，要严格遵守《冶金矿山安全某程》中的有关规定”。2009年6月19日双方签订的补充协议约定，“溜矿井在今后使用中出现任何问题及日常维护均由通业公司负责”。2010年3月11日双方签订的补充协议约定，“通业公司不得以任何理由、任何方式停止生产，如无故停产超过48小时，视为违约，立兴铁矿有权要求通业公司承担违约责任并赔偿因此而产生的一切经济损失”。《冶金地下矿山安全某程》规定，“在露天进行斜井平巷开口施工时，应严格按照设某进行，并及时进行支护和砌筑挡墙，在不稳固的岩层中掘进井巷，必须进行支护。在松软或流砂性岩层中掘进，永久性支护至掘进工作面之间，应架设某时支护或特殊支护”。建平县X镇安全某产监督管理办公室证明及相关照片,证明通业公司施工的井下工程，根据规定需要进行维修、维护。故，立兴铁矿在通业公司撤离矿区后，找有井下施工资质的企业进行维修、维护，所发生的费用，应由通业公司负担。立兴铁矿此项诉讼请求，原审法院亦予以支持。

关于通业公司所提本案是因为立兴铁矿违反国家的法律规定，在没有安全某证强令我单位违法作业施工，有三名员工受伤的情况下，我单位停工引发的，我单位停止违法作业，不存在违约行为的问题。经审查，通业公司停工的原因，是要求立兴铁矿对工程款进行提价引发的。且双方合同约定，通业公司负责施工安全。通业公司此项抗辩理由，无事实基础，原审法院不予采信。

关于通业公司所提我公司现在已经将工程基本建设某毕，工程造价1000多万元，立兴铁矿尚未给付我公司，法院强令我单位撤出施工现场，我公司的损失谁来支付，造成我单位工程证据灭失，损失将难以计算的问题。经审查，通业公司自2008年6月25日合同签订后开始施工至2010年6月28日停工，开拓工程量、切割工程量都体现在井下工程验收表上，双方进行了现场签证，双方工程款结算至2010年5月份，立兴铁矿总计已经给付通业公司工程款14,732,927.72元。因双方发生争议，6、7月份工程款未结算，未结算工程款为595,176.8元。不存在证据灭失和损失无法计算的问题。通业公司此项抗辩理由不能成立，原审法院亦不予采信。

关于立兴铁矿诉讼主体问题，本案最初由建平县人民法院受理，原告为立兴铁矿投资人张丽丽，后根据管辖的规定，本案移送原审法院审理。原审法院受理后，张丽丽申请将原告张丽丽变更为立兴铁矿，符合法律规定，原审法院予以准许，通业公司抗辩理由不成立，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款、第九十八条、第一百零七条、第二百六十二条之规定判决：一、解除立兴铁矿与通业公司之间缔结的《建平县立兴铁矿开拓工程及采矿施工合同》和补充协议；二、通业公司购置的电某铲运车、电某、中深孔钻机、电某装岩机、矿车某其他设某和工程材料归立兴铁矿所有；三、通业公司用三台装渣机向立兴铁矿支付违约金；四、通业公司于本判决生效后十五日内赔偿立兴铁矿固定设某、设某维修、维护造成的损失3,243,147元；通业公司如未按上述判决履行付款义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向立兴铁矿双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,120元，由通业公司负担。

通业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起某诉称：1、双方签订合同后，通业公司进行施工，在生产过程中，通业公司三名工人受伤，井下工人要求停工查验施工方案和施工图纸，并要求涨工资，否则井下工人不再生产，立兴铁矿回复不予涨价，并强行要求恢复生产，通业公司在未见到施工设某方案和经过审批的施工图纸前提下决定停工不再恢复生产，是立兴铁矿违法才导致了停产，原审法院认定通业公司违约错误。2、立兴铁矿井下开采的安全某产许可证件是露天开采延续得来的，现在已经由露天开采变更为井下开采作业，立兴铁矿没有提供两口500多米深的矿井井下开采所需要的安全某产设某的规划、设某、施工报告，也未提供经过劳动部门参与验收的相关报告、设某施工图纸，立兴铁矿系违法开采。3、原审法院判决通业公司承担赔偿立兴铁矿固定设某、设某维修、维护造成的损失3,243,147元是错误的，造成损坏是通业公司于2010年7月被强行赶出工地后，由后进驻的施工队及立兴铁矿违法作业造成的，通业公司无任何责任，判决通业公司承担300余万元维修费用显失公平。4、原审判决第二项通业公司购置的电某铲运车、电某、中深孔钻机、电某装岩机、矿车某其他设某和工程材料归立兴铁矿所有；第三项判决通业公司用三台装渣机向立兴铁矿支付违约金；第四项又判决通业公司向立兴铁矿赔偿维修费用300余万元，原审法院对违约金及损失重复计算，违背法律规定。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，涉及本案的起某费、上诉费、邮寄费均由立兴铁矿全某承担。

立兴铁矿答辩称：1、立兴铁矿已经依法取得了《采矿许可证》、《安全某产许可证》、《营业执照》、《税务登记证》、《土地使用证》及国家要求矿山企业应当具备的所有合法手续，立兴铁矿不存在违法、违规行为。通业公司单方终止合同、强行停产的原因是逼迫立兴铁矿增加承揽费的标准，此前已经有过一次类似的行为，立兴铁矿为防止此类情况再度发生，在第一次同意提高费用标准的基础上，签订补充协议时特意加入了限制性条款，仅仅过了三个月，通业公司就于2010年6月26日再度提出涨价要求，立兴铁矿于6月28日回复不同意涨价，通业公司遂于当日晚便单方面停止了施工，并锁闭矿井，逼迫立兴铁矿答应其无理要求，这才是通业公司停产的真正原因及目的。另外，双方所签订的合同及补充协议已明确约定“其出现安全某故，通业公司负全某责任并承担由此产生的经济损失及刑事责任”。故原审判决认定通业公司违约承担违约并判决其责任完全某确。2、通业公司在生产中盲目追逐利润，其施工的井下工程长期缺乏维护、多处失修，形成极大隐患，通业公司不肯花钱维护，双方解除合同后，立兴铁矿曾在有关部门主持下邀请相关部门及通业公司一同下井查看，确定井下物品及工程现状，但通业公司拒绝一同下井查看，其余人员下井核实并查清了所有情况后，有关部门出具了证明并对现场进行了拍照，提供给法庭作为本案证据，在此之前，立兴铁矿从未组织其他工程队伍或亲自实施过采矿、施工等可能破坏现场原貌的行为，所以，造成工程安全某患就是通业公司未及时维护造成的，通业公司理应承担违约赔偿责任。3、原审判决对违约金及损失未重复计算，原审判决第二项、第三项是通业公司违约后自愿交付给立兴铁矿的，也是合同约定的。请求二审法院依法驳回通业公司上诉请求，维持一审判决。

本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：立兴铁矿在本院二审程序中向本院提供了（1）鞍山冶金设某院2008年5月为立兴铁矿进行井下开采的（2008）设某图纸和2009年部分变更的设某图纸；（2）建平县安全某产监督管理局2011年4月的书面说明，内容为“立兴铁矿于2006年4月通过朝阳市安监局验收并取得安全某产许可证，2009年5月该企业经朝阳市安监局通过井下开采，该矿山开采设某已经其通过，目前，该矿山企业所有采掘施工工程符合设某要求；”（3）省安监局于2009年5月延续发放的安全某产许可证，有效期至2012年5月；（4）辽宁省国土资源厅发放的《开采许可证》注明井下开采。

立兴铁矿向本院出具情况说明，内容为“本矿同意将原审判决通业公司抵付违约金的三台装渣机连同装渣机电某的价款合计433,956.00元自其应当赔偿给本矿的赔偿金总额中扣除。请贵院予以认定和支持。”

建平县公安局青峰山派出所出具情况说明，内容为“2010年7月1日，立兴铁矿矿长魏新文来所报案称，其矿山承包方通业公司因承包费问题单方终止合同，从2010年6月28日零点起某始停产，立兴铁矿已下达恢复生产通知书。当日，派出所民警到达现场调查了解，情况属实。”

本院认为：原审法院认定立兴铁矿拥有采矿权、已取得安全某产许可，通业公司拥有工程施工资质，已取得安全某产许可，双方签订的《建平县立兴铁矿开拓工程及采矿施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效正确。

关于通业公司单方停产是否违约问题。因双方当事人于2010年3月最后签订的补充协议中明确约定“补充协议与原协议不一致时，以补充协议为准，补充协议是施工合同在履行过程中的最终约定，在该工程履行完毕前不再调整，双方均无建议修改和补充的权力，无条件执行本协议至全某履行完毕止。”该补充协议是双方在平等自愿条件下签订的，双方均应信守承诺。仅三个月后，通业公司又书面单方提出单价上涨30%，立兴铁矿回复不予同意，要求按协议内容履行。在双方协商未果情况下，通业公司单方停产超过48小时并锁闭矿井，其行为系单方违反施工合同及补充协议约定，原审认定其单方违约并判决通业公司承担违约责任并无不当。通业公司上诉主张无证据支持，不能成立。

关于立兴铁矿有无井下开采资质，有无井下开采所需要的相关资料，其开采行为是否违法问题。立兴铁矿在本院二审期间已提供了其合法开采的相关证据，经质证，通业公司对其真实性均无异议，立兴铁矿提供的证据证明立兴铁矿具备井下开采资质，有完整的设某图纸，其安全某产资质符合国家法律、法规要求，通业公司关于立兴铁矿违法开采的上诉理由缺乏证据支持，不能成立，本院不予采纳。

关于通业公司应否承担维修费用300余万元问题。因通业公司单方违约，擅自停工超过48小时后，双方解除了施工合同，通业公司单方撤离现场后，立兴铁矿聘请专业机构对该铁矿维修问题进行了评估，又请专业机构进行修复，发生费用300余万元，按施工合同补充协议约定，该笔费用应由违约方通业公司承担，通业公司现无证据证明该笔费用的发生是由立兴铁矿及后进驻的施工队造成的，故原审法院判决由通业公司承担该笔费用并无不当，本院予以支持。

关于原审对违约金及立兴铁矿的损失是否重复计算的问题。因立兴铁矿已明确表明“同意将三台（电某）装渣机净值416,250元及装渣机电某净值17,706元，合计433,956元，从原审判决第四项通业公司赔偿立兴铁矿损失3,243,147元扣除”。本院予以照准。

综上，原审判决认定事实清楚，采信证据充分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、（三）项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省朝阳市中级人民法院（2010）朝中民一合初字第X号民事判决第一、二、三项。

二、变更辽宁省朝阳市中级人民法院（2010）朝中民一合初字第X号民事判决第四项为“温州通业建设某程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿建平县立兴铁矿固定设某、设某维修、维护造成的损失2,809,191元人民币。”

一、二审案件受理费共计58,240元均由温州通业建设某程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长孙建华

审判员李敏

审判员白德阳

二0一一年十一月二十一日

书记员白曦