上诉人（一审原告）李某。
委托代理人曾昌隆，至善律师事务所律师。
委托代理人雷某某，男，退休人员。
被上诉人（一审被告）中铁二十五局集团柳州铁路工程有限公司（以下简称柳州公司）。
法定代表人乔某某，董事长。
委托代理人唐际元，大恒律师事务所律师。
委托代理人刘某某，柳州公司职工。
被上诉人（一审被告）吕某某。
委托代理人谭增康，泰盛律师事务所律师。
委托代理人李某银，泰盛律师事务所律师。
上诉人李某因建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州铁路运输法院（2009）柳铁民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年6月1日受理后，依法组成由审判员罗秀文担任审判长，审判员伍美胜和谢自立参加的合议庭，于2009年7月22日公开开庭审理了本案。书记员黄某担任记录。上诉人李某及其委托代理人曾昌隆、被上诉人柳州公司的委托代理人唐际元、刘某某，被上诉人吕某某的委托代理人李某银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年，吕某某以广西建工集团桂南建筑工程分公司（以下简称桂南公司）代理人的身份与柳州公司签订《劳务协作合同》，双方约定，由桂南公司代理人吕某某组建队伍作为柳州公司的第五施工作业队进场施工作业，对河湛K268+750-K272+033区X路基土石方、路基附属、涵洞及边坡防护工程施工设计图纸所包含的全部内容进行施工作业，并接受柳州公司的施工管理和监督，吕某某任队长和工地负责人；双方还就其他事项进行了约定。李某受雇于吕某某，组织人员及相关机械设备参加和承担了上述工程部分施工作业。上述工程竣工后，柳州公司与桂南公司的代理人吕某某进行了工程施工作业结算并按该结算向吕某某支付款项；吕某某和李某双方未就李某所完成的施工作业量进行确认和结算。
另查明，桂南公司已于2003年8月12日被吊销企业营业执照。
一审法院审理认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，原告李某未就其受雇于被告吕某某所完成的施工作业量以及该作业量的造价与雇主被告吕某某进行确认和结算，亦未提供施工过程中形成的签证等书面文件和其他足以确认实际发生的施工工作量，以及计算实际发生的施工工作量计价依据的证据加以证明，此情形下，本案原告李某与雇主被告吕某某间的债权债务法律关系处于尚不明确的状态，承担举证责任的原告李某，在未提供有效证据足以证实、明确雇佣双方的债权债务法律关系的情况下，应承担对其不利的法律后果。原告李某所举证据不能证实其事实主张，其诉讼请求无事实根据，不予支持，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定：驳回原告李某的诉讼请求。本案案件受理费x元由原告李某负担。
上诉人李某不服一审判决上诉称：一、一审判决认定证据、事实错误。（一）认定证据的错误。1、一审法院采信柳州公司的证据1（即劳务协作合同）、证据2（即末次计价单）、证据4（即桂南公司企业法人营业执照副本、资质证书、组织机构代码、企业法定代表人证书、委托书复印件）错误；2、吕某某在一审第一次开庭陈述答辩中明确承认上诉人完成的施工量工程款在40万元以上，一审法院对这一事实没有确认；3、一审判决把上诉人所举证据5（上诉人认为应包含即陆川县人民法院民事裁定书及问话笔录、谢×的证明）擅自分开为证据7（即陆川县人民法院民事裁定书）和证据8（即问话笔录），而不认定上诉人证据6（即总数量计算书）、证据8（即问话笔录）是错误的。（二）认定事实的错误。1、一审认定被上诉人之间签订《劳务协作合同》及双方的合同约定均是法律事实，认定错误；2、一审认定被上诉人之间已进行了结算并按结算支付款项是错误的；3、一审认定上诉人受雇于被上诉人吕某某是错误的。二、劳务协作合同无效，二被上诉人是代理关系或是内部管理的施工合同关系。桂南公司在2003年9月被吊销营业执照，而柳州公司在2006年1月与吕某某代表桂南公司签订《劳务协作合同》，吕某某个人并不具备施工资质和经营主体资格，该合同属于无效合同。柳州公司与吕某某成立事实建设工程施工合同关系，吕某某应视为柳州公司的员工或委托代理人；三、有效证据充分证实上诉人主张的工程量款，诉讼请求有充足的法律事实根据，二被上诉人依法应付清工程欠款给上诉人。
被上诉人柳州公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李某的诉讼请求没有事实和法律的依据。1、柳州公司与李某没有建设工程的法律关系。本案没有证据证明柳州公司欠李某工程款。2、李某诉称其受雇于吕某某，吕某某也承认李某为其做了部分工程，两人是劳务雇佣关系。本案没有证据证明吕某某欠李某多少工程款。3、柳州公司与吕某某是工程劳务法律关系。
被上诉人吕某某辩称，李某与吕某某之间是雇佣关系，不是建设工程施工合同关系，李某提交的证据无法证实与吕某某存在债权债务关系。吕某某与柳州公司之间是劳务协作关系，双方确实进行了结算，并支付了工程款。
在本院指定的举证期限内，上诉人李某提交了一份谢秋于2008年3月3日出具的证明。二被上诉人均未提交证据。
本院对当事人争议事实和证据的分析与认定：
一、证据认定问题
1、柳州公司提交的《劳务协作合同》、《末次计价单》、桂南公司企业法人营业执照副本、资质证书、组织机构代码、企业法定代表人证书、委托书复印件。被上诉人吕某某以桂南公司名义与被上诉人柳州公司签订《劳务协作合同》时，桂南公司已被吊销营业执照，丧失了经营资格，已无从事经营活动的能力，该合同应该无效。但是，《劳务协作合同》无效，不能否定吕某某以桂南公司名义与柳州公司签订《劳务协作合同》的客观事实。《劳务协作合同》是客观存在，应当作为证据使用。《末次计价单》是柳州公司与吕某某之间就双方合同的结算，也是双方履行《劳务协作合同》的行为，利害关系双方对此均予以确认，不能因为《劳务协作合同》的无效而否定结算行为的无效或不存在。作为《末次计价单》利害关系以外的第三人李某，没有证据证明其系伪造，上诉人在二审中也将《末次计价单》中的计价作为自己工作价款的计算依据使用。因此，《末次计价单》反映的是客观事实，一审将《末次计价单》作为证据使用，并无不当。桂南公司企业法人营业执照副本、资质证书、组织机构代码、企业法定代表人证书是桂南公司的工商登记材料，反映的是桂南公司的真实情况，不能因为桂南公司被吊销营业执照就否定其客观真实。《委托书》，无论授权期限是否已过，都不能否定其客观存在，上诉人也没有证据证实是合同签订后提交或伪造，《委托书》可以作为本案证据使用。
二、吕某某在一审第一次开庭陈述答辩中明确承认上诉人完成的施工量工程款在40万元以上的事实问题。在一审法院的法庭审理中，被上诉人吕某某的代理人陈述上诉人的施工是40多万元，已经给付。对被上诉人吕某某的陈述，上诉人持异议。被上诉人吕某某陈述的事实是一个事实整体，在利害关系人有异议时，不能割裂确认。而且，是否确认部分事实，并不影响案件的整体审理。
三、上诉人的证据5、证据6、证据8的认定问题。上诉人在一审所交证据的编序中，证据5仅包含了一审判决所列的证据证7和证据8，并不包含谢×的证明，谢×的证明在上诉人所编的证据4中，上诉人对此认识错误。一审判决虽然将证据5分为证据7和证据8，但是将其进行了质证和认证，一审判决并无不当。上诉人的证据6（即总数量计算书），《总数量计算书》是由柳州公司员工醋×所书写，没有柳州公司的授权和确认，且一些数量并未确定。醋×是利害关系以外的第三人，其制作的《总数量计算书》必须经利害关系人确认才能对利害关系人产生约束力。《总数量计算书》没有利害关系当事人李某及吕某某签字确认，不能对李某及吕某某产生约束力。因此，《总数量计算书》不能作为本案证据使用。证据8（即陆川县人民法院的问话笔录），该《问话笔录》未经陆川县人民法院认定，其记载的内容仍然是待证事实，只能作为上诉人的待证证据使用，必须经本案质证后才能认定，一审法院的认定并无不当。
四、被上诉人之间是否已进行结算并付清工程款。
在本案一、二审审理过程中，被上诉人吕某某均承认已进行结算并付清工程款，被上诉人柳州公司也提交证据证明这一事实。利害关系人对事实已予以确认，案外人李某提出异议又无证据，异议不能成立。至于柳州公司未付给吕某某的x元，其实际是质量保证金及民工工资保证金，属于法律法规规定和合同约定应扣款项，柳州公司并不存在尚欠吕某某工程价款的客观事实。
五、上诉人李某与被上诉人吕某某关系以及是否尚欠工程价款问题
上诉人李某在二审中陈述，其与吕某某是事实上的建设工程施工合同关系，尚欠工程款为x元或x.43元。被上诉人吕某某及一审判决认定二者之间是雇佣关系，双方没有进行结算，是否尚欠工程款不能确定。
本院认为，一审法庭审理中，各方当事人对上诉人李某施工没有异议，吕某某陈述已付40多万元。综合一审中当事人的陈述及证据，上诉人李某与被上诉人吕某某之间是建设工程施工合同关系，该合同关系因为转包及资质原因而无效。一审认定李某与吕某某之间是雇佣关系系认定错误，应予以纠正。在本案中，李某与吕某某之间的建设工程施工合同系口头合同，就工程计价等无法查明，双方之间未进行结算，上诉人李某也未申请司法鉴定。上诉人所依据的计价依据（即柳州公司与吕某某之间的《末次计价单》）系柳州公司与吕某某之间合同的结算，系另一建设工程合同关系，不能直接作为李某与吕某某之间的合同关系的证据使用，且也无确切的工程数量证据，法院也非工程价款的鉴定部门，对工程价款无法确定。故，一审判决认为上诉人请求工程价款没有证据，并无不当。
综上分析，一审查明的事实，除李某与吕某某之间关系纠正为建设工程施工合同关系外，其他事实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点：
1、上诉人李某与被上诉人柳州公司之间是否存在建设工程施工合同关系是否欠上诉人工程款
2、上诉人李某与被上诉人吕某某存在何种法律关系是否欠上诉人工程款
一、关于上诉人李某与被上诉人柳州公司之间是否存在建设工程施工合同关系，是否欠上诉人工程款的问题。
上诉人认为，被上诉人柳州公司与被上诉人吕某某之间签订的《劳务协作合同》无效，吕某某与柳州公司之间是内部承包关系或代理关系，吕某某代表柳州公司。在诉争工程中，李某是实际施工人。
柳州公司和吕某某认为，其与上诉人没有工程承包的法律关系，也没有证据证明柳州公司尚欠上诉人工程款。
本院认为，柳州公司与吕某某签订的《劳务协作合同》是客观事实，即使合同无效，也不能否定双方之间的建设工程施工合同关系的客观事实。吕某某为柳州公司提供的是建设工程的劳务施工，其施工队被编入柳州公司的施工队伍中，没有违反法律法规的强制性规定，也符合商业惯例。上诉人也没有证据证明吕某某是柳州公司的代理人或内部承包人。因此，上诉人李某与被上诉人柳州公司之间并未形成建设工程施工合同关系，上诉人也没有证据证明柳州公司欠其工程款。被上诉人吕某某将部分劳务转包给上诉人，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人李某可以起诉柳州公司在欠付吕某某工程价款范围内承担责任。在本案中，柳州公司不存在欠付吕某某工程价款的情形，同时李某与吕某某之间的工程价款尚未确定，柳州公司并不符合该条规定的情形。因此，上诉人诉请柳州公司承担责任，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
二、关于上诉人李某与被上诉人吕某某存在何种法律关系，是否欠上诉人工程款的问题。
上诉人李某认为，其与吕某某是事实上的建设工程施工合同关系，尚欠工程款为x元或x.43元。
被上诉人吕某某及柳州公司认为，二者之间是雇佣关系，双方没有进行结算，是否尚欠工程款没有证据确定。
本院认为，依据查明的事实，上诉人李某与被上诉人吕某某之间是建设工程施工合同关系，被上诉人吕某某将承包的劳务部分转包给上诉人李某，双方为口头合同，合同无效。由于无法查明双方就合同计价等约定，双方未进行结算，上诉人又未申请法院司法鉴定，对双方的工程价款无法确定。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，上诉人李某负有证明被上诉人欠其工程款及欠款数额的举证责任，其不能提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人李某上诉理由和请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元（上诉人已预交），由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审判长罗秀文
审判员谢自立
审判员伍美胜
二00九年八月十三日
书记员黄某
