上诉人（原审原告）黄某，男，汉族，X年X月X日出生，泉州市瑞步体育用品有限公司总经理，住（略）。

委托代理人毛某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人马某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人于某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人黄某因商标驳回复审行政纠纷一案,不服某京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月4日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2011年2月16日，上诉人黄某的委托代理人马某某、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人于某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号“x及图”商标（简称申请商标）由黄某于2005年10月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2009年5月6日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在“游泳衣”上使用申请商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“领带、服某、帽、手套（服某）、皮带（服某用）、婴儿全某衣、鞋、跑鞋（带金属钉）、袜”上使用申请商标的注册申请。黄某不服，向商标评审委员会提出复审申请。2010年1月18日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于某（略）号“x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），该决定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十一条第一款的规定，决定：申请商标指定使用在“婴儿全某衣、手套（服某）、皮带（服某用）”商品上的注册申请予以初步审定；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。黄某不服某X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：本案审理焦点为申请商标与第（略）号“x”商标（简称引证商标二）、第（略）号“x及图”商标（简称引证商标五）是否构成近似商标，申请商标的注册是否符合《商标法》第二十八条的规定。

由《商标法》第二十八条的规定可知，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。鉴于某某对申请商标指定使用的商品与引证商标二、五核定使用的商品属于某似商品并无异议，故仅对申请商标与引证商标二、五是否近似予以评述。

将申请商标与引证商标二、引证商标五进行比对，鉴于某请商标的文字部分“x”与两引证商标的文字部分“x”仅相差一个字母，故其在文字部分仅有细微差异。虽然申请商标的图形部分与两引证商标有所差异，但该差异并不足以使相关公众对于某述商标的认知产生显著影响，据此，申请商标与两引证商标注册在相同或类似商品上易导致相关公众的混淆误认，申请商标与两引证商标均构成使用在类似商品上的近似商标，申请商标的注册不符合《商标法》第二十八条的规定，不应予以注册。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

黄某不服某审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定。其主要理由为：一、《商标审查及审理标准》规定：“外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服某的来源产生误认的，判定为近似商标。但首字母发某及字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服某的来源产生误认的除外。”申请商标由字母“N、R、U、I、B、U”及图形构成，字母“N”位于某请商标图样的首位，是大写字母“N”的艺术化设计创作，并被长方形边框包围，格外醒目。申请商标具有较强的显著性和识别效果，与引证商标二、引证商标五相比，首字母字形、发某、字母构成明显不同，商标的整体含义、整体呼叫和整体外观区别明显，不会使相关公众对商品来源产生误认，因此，申请商标与引证商标二、引证商标五不构成近似商标；二、根据行政合法性原则和行政审查一致原则，第X号决定关于某请商标与引证商标二、引证商标五构成近似商标的认定存在行政违法事实，原审判决对此未予纠正，应一并予以撤销；三、第X号决定未对申请商标指定使用的“游泳衣”商品进行审理，属于某审案件事实，原审判决未予纠正，亦应一并予以撤销；四、黄某提交新的证据显示，申请商标与引证商标二、引证商标五将归为同一人，申请商标依法应予核准注册。

商标评审委员会服某原审判决。

本院经审理查明：2005年10月31日，黄某向商标局提出申请商标（见下图）的注册申请，指定使用商品为第25类的“服某；婴儿全某衣；鞋；跑鞋(带金属钉)；袜；游泳衣；领带；帽；手套(服某)；皮带(服某用)”商品。

申请商标（略）

2001年7月25日，晋江市润步鞋业有限公司向商标局提出引证商标二（见下图）的注册申请，并于2002年10月14日被核准注册，核定使用在第25类的“鞋（脚上的穿着物）、拖某、凉鞋、运动鞋、运动靴、雨鞋、靴、鞋垫、服某、帽子”商品上，商标专用权期限至2012年10月13日。2010年5月20日，引证商标二经商标局核准，转让给泉州市瑞步体育用品有限公司。

引证商标二（略）

2002年12月23日，晋江市润步鞋业有限公司向商标局提出引证商标五（见下图）的注册申请，并于2005年3月28日被核准注册，核定使用在第25类的“体操鞋、帽、袜、领带”商品上，商标专用权期限至2015年3月27日。2010年5月20日，引证商标五经商标局核准，转让给泉州市瑞步体育用品有限公司。

引证商标五（略）

2009年5月6日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在“游泳衣”上使用申请商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“领带、服某、帽、手套（服某）、皮带（服某用）、婴儿全某衣、鞋、跑鞋（带金属钉）、袜”上使用申请商标的注册申请。

黄某不服，向商标评审委员会提出复审申请。2010年1月18日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：申请商标的英文部分“x”与引证商标二“x”、引证商标五的英文部分“x”字母构成、呼叫近似，且均无其他含义，已构成近似商标。申请商标指定使用的服某、鞋等商品与引证商标二核定使用的服某、运动鞋等商品属于某一种或类似商品，申请商标指定使用的跑鞋（带金属钉）、领带等商品与引证商标五核定使用的体操鞋、领带等商品属于某一种或类似商品，申请商标与两引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，申请商标在婴儿全某衣、手套（服某）、皮带（服某用）商品上的注册申请可予初步审定，申请商标在其余商品上的注册申请应予驳回。商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标指定使用在“婴儿全某衣、手套（服某）、皮带（服某用）”商品上的注册申请予以初步审定；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。

本案原审期间，黄某向北京市第一中级人民法院提交了其于2010年10月8日出具的《同意商标转让声明》，该声明载明：“本人黄某（身份证号：（略））。现声明：本人同意将第（略）号商标转让给泉州市瑞步体育用品有限公司。第（略）号商标转让声明是我本人的真实意思表示。特此声明”。但黄某并未向商标局办理上述商标注册申请的转让手续。

以上事实，有申请商标及引证商标二和引证商标五的商标档案、商标部分驳回通知书、第X号决定、黄某在商标评审阶段及诉讼期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

本案中，申请商标指定使用的商品与引证商标二、引证商标五核定使用的商品，已构成相同或者类似商品。

虽然申请商标由字母“N、R、U、I、B、U”及图形构成，字母“N”位于“x”之前，但字母“N”经艺术化处理并被长方形边框包围，使相关公众易将申请商标中的“N”及长方形边框作为该商标的图形部分与其文字部分“x”区分开来，并将字母“R”作为申请商标文字部分的首字母加以识别。“N”及长方形边框组成的图形部分与字母组合“x”均已构成申请商标的主要识别部分。引证商标二的首字母虽经艺术化处理，但仍能较为清晰地识别为字母组合“x”。引证商标五由图形及首字母经艺术化处理后的字母组合“x”构成，其图形部分及字母组合“x”均为引证商标五的主要识别部分。申请商标的主要识别部分“x”与引证商标二、引证商标五的主要识别部分“x”，在字母构成、排列方式等方面仅有细微差异，易使相关公众混淆误认。因此，第X号决定和原审判决认定申请商标与引证商标二、引证商标五构成近似商标，并无不当。黄某关于某请商标与引证商标二、引证商标五不构成近似商标、第X号决定和原审判决认定事实和适用法律错误的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

商标局作出的ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》已经核准申请商标在“游泳衣”商品上的注册申请，因而在“游泳衣”商品上的注册申请已不属于某X号决定审查的范围，第X号决定对此未予审查并无不当。黄某关于某X号决定漏审申请商标在“游泳衣”商品上的注册申请的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

黄某主张引证商标二和引证商标五经核准已转让给泉州市瑞步体育用品有限公司，且在本案原审期间出具了关于某请商标的书面《同意商标转让声明》，表示黄某同意将申请商标转让给泉州市瑞步体育用品有限公司，申请商标与引证商标二、引证商标五将归于某一人，因此申请商标应予核准注册。对此，本院认为，根据《商标法实施条例》第十七条第二款的规定，“申请人转让其商标注册申请的，应当向商标局办理转让手续。”本案中，黄某仅是单方出具了转让申请商标的声明，其并未按照《商标法实施条例》的有关规定办理商标注册申请的转让手续，因此，申请商标的申请人仍为黄某，而引证商标二和引证商标五的注册人为泉州市瑞步体育用品有限公司，与申请商标的申请人并不相同，申请商标的注册申请仍然违反了《商标法》第二十八条的规定。且《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。”而引证商标二、引证商标五的转让和黄某出具的转让声明均发某在第X号决定作出之后，不是商标评审委员会作出第X号决定的依据，因此不应将其作为判断第X号决定合法与否的依据。黄某的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，第X号决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。黄某的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由黄某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员钟鸣

二○一一年二月二十八日

书记员王颖慧