上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人郭某某，该商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）百某（x,Inc.），住所（略）。

法定代表人伊丽莎白•比卢斯（x.x），助理秘书。

委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。

委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。

原审第三人四川新恒泰实业有限责任公司。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月13日受理后,依法组成合议庭,于2010年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人郭某某,被上诉人百某的委托代理人李静冰到庭参加了本案诉讼。原审第三人四川新恒泰实业有限责任公司（简称新恒泰公司）经本院公告送达上诉状副本及开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

1997年8月25日，新恒泰公司在“固体饮料；植物饮料；无酒精饮料；果汁饮料”等商品上申请注册第（略）号图形商标（简称被异议商标），经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审订并予公告。百某在法定期限内提出异议，商标局经审查于2000年4月27日作出（2000）商标异字第X号《关于第（略）号图形商标异议的裁定》（简称第X号裁定），认为百某所提异议不成立，依照修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十九条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。2000年6月12日，百某向商标评审委员会申请复审。2007年4月16日，商标评审委员会作出商评字〔2007〕第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），依据现行《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。百某不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院判决认定：判定两个商标近似与否应当以商标的字形、读某、含义等是否易使相关公众对商品的来源发生混淆为标准。被异议商标和引证商标指定使用商品相同或类似，均为图形商标，图形无特定含义，将被异议商标和引证商标的图形进行对比，被异议商标右侧的似圆图形与引证商标虽然在具体形状上有所不同，但在图形的总体设计、结构布局、基本构成要素等方面是一致的。根据众所周某的事实，并以商标局和商标评审委员会以往作出的生效裁定相佐证，在被异议商标申请注册时，引证商标已经具有较高知名度。因此，被异议商标图形中，右侧的似圆部分更容易引起消费者的注意，而左侧的线条则不易使消费者关注，在相同或类似商品上使用易使消费者产生混淆。因此被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。另一方面，引证商标在被异议商标申请注册时已经具有了较高知名度，而被异议商标只是在与引证商标图形仅有细微差别的似圆图形外增加了一些不易使消费者关注的线条，如果被核准注册，将导致引证商标的显著性弱化，使消费者不易区分商品来源。综上，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不应当予以核准注册，百某的诉讼主张及理由成立。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会在原审判决生效之日起三个月内重新就被异议商标作出异议复审裁定书。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要理由是：一、对商标近似问题的判定，应从商标的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法。本案被异议商标与引证商标整体差别明显，被异议商标右侧的似圆部分仅占商标整体的不足三分之一，并非主要识别部分，且其构图有别于两引证商标，更近似于大家众所周某的八卦图形，因此，原审判决认定“被异议商标图形中右侧的似圆部分容易引起消费者的注意，而左侧的线条则不易使消费者关注，在相同或类似商品上使用易使消费者产生混淆”，既不符合消费者对商标的认知习惯，也与两级法院一直强调的整体比对为主、兼顾要部比对的原则相背离。二、《中华人民共和国行政处罚法》施行后，企业不参加年检不能当然视为其主体不存在。因此，新恒泰公司未年检，不应成为被异议商标不予核准注册的主要因素。

百某服从原审判决。

新恒泰公司未提交意见陈述。

本院经审理查明：1986年5月19日，百某在第30类“茶；咖啡；可可；冰；食用冰；冰淇淋”商品上申请注册了第X号图形商标（即引证商标一），经续展，商标专用权期限自1997年1月30日至2007年1月29日。

引证商标一（略）

1992年2月9日，百某在第32类“无酒精饮料；制饮料用糖浆；浓缩剂及其它制剂”商品上申请注册了第X号图形商标（即引证商标二），经续展，商标专用权期限自2003年1月20日至2013年1月19日。

引证商标二（略）

1997年8月25日，新恒泰公司在第32类“固体饮料；植物饮料；无酒精饮料；果汁饮料”商品上申请注册了被异议商标，经商标局初步审订，于1998年10月7日在总第658期中国《商标公告》上公告。

被异议商标（略）

在法定期限内，百某向商标局提出异议申请，其主要异议理由为：被异议商标与百某商标同样是纯图形商标，两商标同样是上下两块组成的圆形，构成近似图案，极易使消费者产生混淆。商标局经审查于2000年4月27日作出第X号裁定。该裁定认为，异议商标为一图形商标，由几条斜线和上下两条直线中间包含上下两个逗号组成的似圆的图形共同组成，指定使用商品为“固体饮料等”；百某已注册的商标为上、下两部分中间一道纹浪组成的圆图形，指定使用商品为“无酒精饮料等”，被异议商标的图形与百某注册的商标整体构成不同，外观存在一定区别，在市场上共同使用，不会使消费者混淆或误认，因此，百某所提异议不成立。依照修改前的《商标法》第十九条的规定，商标局裁定被异议商标予以核准注册。

2000年6月12日，百某向商标评审委员会申请复审，认为：1、百某的图形商标已经成为驰名商标；2、被异议商标与百某注册的引证商标一和引证商标二构成类似商品上的近似商标。故请求不核准被异议商标的注册。百某提交了相关证据，其中，证据1为《x》杂志全某饮料公司排名资料复印件，其中显示百某在饮料业排名第一；证据2为百某注册商标的清单以及相关注册证书；证据3为潮工商商案（95）第X号行政处罚决定书和商标管（1994）X号文件，用以证明商标管理机关对百某商标予以保护的记录。

2007年4月16日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：被异议商标由几个粗线条中间包含一个上下对称似圆的图形构成；引证商标由中间由一条反白波浪带相隔、上下对称的似圆图形构成。两商标在图形的结构、整体外观等方面均存在一定区别，共同使用在无酒精饮料等同一种或类似商品上，一般不易引起消费者的混淆和误认，二者不构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。在两商标不构成近似的情况下，引证商标驰名与否，对本案不产生影响。因此，百某的复审理由不能成立，依据现行《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

百某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，并提交了1992年至2001年间商标评审委员会作出的十余份裁定书，商标评审委员会这些裁定书中多次认定前述百某的引证商标具有“一定的知名度”，“较高的驰名度”，并多次作出将他人申请的与百某引证商标近似的商标不予注册的裁定。

另查明，新恒泰公司2003年至2006年均未进行年检。

上述事实有引证商标档案、被异议商标档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定、当事人在商标异议复审阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

本案中，被异议商标指定使用的第32类“固体饮料；植物饮料；无酒精饮料；果汁饮料”商品与引证商标二核定使用的第32类“无酒精饮料；制饮料用糖浆；浓缩剂及其它制剂”商品系相同或类似商品。

判断商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时还应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

本案中，引证商标由中间由一条反白波浪带相隔、上下对称的似圆图形构成，被异议商标由几条粗线条中间包含一个上下对称似圆的图形构成。引证商标标识的似圆图形与被异议商标中的似圆图形，二者在构成要素、结构布局等方面基本一致。虽然被异议商标在似圆图形之外还包括几条线条，但这些线条粗细匀称、变化不大，相较于其似圆图形部分，不易为相关公众所识别和记忆，因此，被异议商标中的似圆图形部分是被异议商标标识中的主要识别部分。在被异议商标主要识别部分与引证商标标识构成近似的情况下，被异议商标与引证商标在整体上亦构成近似。同时，根据百某提交的商标局和商标评审委员会以往作出的生效裁定，在被异议商标申请注册时，引证商标已经具有较高知名度，其似圆图形已为相关公众所熟知，在此情况下，被异议商标标识中的似圆部分相对于线条部分也更容易引起消费者的注意。因此，原审判决认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，合法有据，应予维持。

关于新恒泰公司是否参加企业年检，并非第X号裁定和原审判决作出裁决的依据，与本案并无直接的关联，因此，商标评审委员会的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。商标评审委员会的上诉主张和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百某，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内缴纳）；二审案件受理费人民币一百某，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

审判员莎日娜

代理审判员钟鸣

二○一一年二月二十二日

书记员迟雅娜

书记员张见秋