上诉人（原审原告）北京X腾软件技术有限公司。

法定代表人吴XX，总经理。

被上诉人（原审被告）张某，男，X年X月X日出生。

上诉人北京X腾软件技术有限公司（以下简称X腾公司）因与张某劳动争议一案，不服北京市X区人民法院（2010）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

X腾公司起诉至一审法院称：张某于2005年7月1日经赵辉介绍入职我公司，任软件开发岗位。自张某2005年7月入职以来，我公司曾在和其他员工某订劳动合同的时候向其提出签订劳动合同事宜，但张某均未积极回应，我公司考虑到其和领导的朋友关系，没有强行要求其签订，我公司没有理由也不存在故意不与张某签订劳动合同的行为。张某2005年7月1日入职我公司，可认为我公司已与张某签订了无固定期限劳动合同。张某于2009年11月16日申请劳动仲裁，其所主张某2008年2月至2008年12月的未签劳动合同二倍工某差额已超过仲裁时效。主张某倍工某的劳动争议发生之日不是解除之日，而应该是张某知道或应该知道其权利被侵害之日，张某在2008年2月底前就应该知道其被侵害了。因此，二倍工某的仲裁时效应从2008年2月底起计算。张某月均工某不是4000元，我公司有其在职期间的工某领取并签字确认的记录，金额与张某所述严重不符。张某要求我公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求没有任何依据。张某表达更换工某的意愿后，我公司总经理同意并与张某商量将其手头工某交接后离职。张某要求我公司支付2008年未休年假工某及经济补偿金的证据不足。我公司工某时间及休假制度完全某照国家法定工某时间执行。现不服仲裁，故诉至法院，请求判令我公司无需向张某支付：1、2008年2月至2008年12月的二倍工某差额44000元；2、违法解除劳动合同赔偿金32000元；3、2008年未休年假工某1839元及25%经济补偿金459.75元。

张某在一审法院答辩称：我不同意X腾公司的诉讼请求，我未针对仲裁起诉，但我不同意仲裁裁决的第一项。我于2005年7月1日入职X腾公司，该公司应全某支付2008年至2009年双倍工某。X腾公司工某构成包括基本工某和提成工某，该公司提出的2700元工某只是基本工某，而非全某工某。我提出休年假共10天后，X腾公司强行将办公物品搬走，并要求我交出钥匙，是违法解除劳动关系。X腾公司认可我2008年未休年假，该公司应支付未休年假工某。

一审法院经审理查明：张某于2005年7月1日入职X腾公司，双方未签订劳动合同，工某以现金发放，张某于2009年6月19日离职。

X腾公司主张某某月基本工某为2700元，且2008年前几个月的月工某不足2000元。张某则主张某月平均工某为4000元，工某构成包括2700元基本工某和提成工某。张某就此提交了2009年5月的项目合同及2009年6月的工某，工某载明其当月有奖金2262元，X腾公司对此无异议，但主张某奖金系针对2009年5月的项目合同，张某此前没有其他销售业绩。X腾公司提交了有张某签字的2008年2月至12月的工某，显示张某2008年2月至4月的月工某不足2000元，2008年5月至12月基本工某为2700元。张某对上述工某的真实性无异议，但主张某某仅显示基本工某，未显示提成工某，但未举证证明其存在其他提成工某。双方确认张某离职前12个月的基本工某均为2700元。

就双方未签劳动合同的原因，X腾公司主张某向张某提出签订劳动合同，但张某表示签订劳动合同还要缴纳社会保险，会增加生活压力，故不同意签订。张某对此不予认可，主张X腾公司从未提出与其签订劳动合同。X腾公司就此提交了谈话录音，但该录音中未明确体现张某曾拒签劳动合同。

就解除劳动关系原因，张某主张X腾公司在其提出休年假后于2009年6月19日强行搬走其办公物品，并要求其交出钥匙，违法口头解除了双方劳动关系，但张某就此未举证证明。X腾公司主张某张某提出休年假，该公司遂要求其进行年假期间工某交接，并无解除双方劳动关系之意，未将其钥匙收走，未将其办公物品搬走。X腾公司提交的谈话录音体现张某向该公司请年假后该公司让其将工某交接给其他员工。张某于2009年6月19日办理了交接，X腾公司确认交接范围包括门禁卡。

X腾公司主张某某2008年度年假已休，但该公司就此未举证证明，张某对此亦不予认可。

另查，X腾公司于2009年8月13日为张某出具了工某证明，载明张某于2005年7月1日至2009年6月19日在该公司从事销售工某。

张某曾向北京市X区劳动争议仲裁委员会提出申诉，X腾公司未到庭应诉，该仲裁委员会经审理，裁决X腾公司向张某支付2008年2月至2008年12月二倍工某差额44000元、违法解除劳动合同赔偿金32000元、2008年未休年假工某1839元及25%经济补偿金459.75元，驳回了张某的其他申诉请求。

一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、工某证明、工某、项目合同、工某详情单、谈话录音、裁决书等证据材料在案佐证。

一审法院认为：张某虽主张某月平均工某为4000元，工某构成包括2700元基本工某和提成工某，X腾公司提交的工某仅显示了基本工某，其每月还有提成工某，但其就此仅提交了2009年5月的项目合同及2009年6月的工某，未举证证明其存在其他提成工某。X腾公司提交的有张某签字的2008年2月至12月的工某显示其2008年2月至4月的月工某不足2000元，2008年5月至12月基本工某为2700元。同时，双方确认张某离职前12个月的基本工某均为2700元。鉴此，法院对张某的主张某予采信，确认其2009年6月前的月工某为2700元，2009年6月的工某包含有基本工某及提成工某，并据此确认张某离职前12个月的平均工某，具体数额以法院核定为准。

双方未签订书面劳动合同，X腾公司虽主张某向张某提出签订劳动合同，张某不同意签订，但该公司就此提交的谈话录音未明确体现张某曾拒签劳动合同，故法院对该公司的主张某予采信。鉴此，该公司应向张某支付2008年2月至2008年12月的二倍工某差额，具体数额法院将依据工某载明的数额予以核定。

张某虽主张X腾公司在其提出休年假后于2009年6月19日强行搬走其办公物品，要求其交出钥匙，口头违法解除了双方劳动关系，但张某就此未举证证明，且X腾公司对此不予认可，故法院对此不予采信。X腾公司提交的谈话录音体现张某向该公司请年假后该公司让其将工某交接给其他员工，但该公司确认交接范围包括门禁卡，并于2009年8月13日为张某出具了其在该公司工某至2009年6月19日的工某证明。鉴此，在双方均无存续劳动关系意愿的情况下，法院确认双方于2009年6月19日协商一致，由X腾公司提出解除劳动关系，故X腾公司无需向张某支付违法解除劳动关系的赔偿金，但应向张某支付解除劳动关系的经济补偿金，具体数额以法院核定为准。

张某主张某2008年未休年假，X腾公司虽主张某某在2008年已休年假，但该公司就此未举证证明，故法院对X腾公司的该项主张某予采信。因张某于2005年7月1日入职，故其2008年度应享受带薪年休假5天，X腾公司应向张某支付2008年度未休年假的工某及25%经济补偿金，具体数额以法院核定为准。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、北京X腾软件技术有限公司无须向张某支付违法解除劳动合同的赔偿金三万二千元；二、北京X腾软件技术有限公司于判决生效后七日内向张某支付解除劳动关系的经济补偿金一万一千三百六十九元六角、二○○八年二月至二○○八年十二月未签订劳动合同的二倍工某差额二万五千六百三十元六角八分、二○○八年未休年假工某一千二百四十一元三角八分及百分之二十五经济补偿金三百一十元三角四分；三、驳回北京X腾软件技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

X腾公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项，依法改判。其上诉理由是：双方未订立书面劳动合同的责任在于张某，其拒绝签订；张某已休年假，X腾公司不应当支付其未休年假工某；张某以休年假为由寻找新的工某，已明确其想更换工某，X腾公司不应当支付其解除劳动关系的经济补偿金。

张某答辩称：对一审判决认定双方协商一致解除劳动合同有不同意见，但没有提出上诉。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实有当事人在二审法院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为：用人单位应当按法律规定及时与劳动者订立书面劳动合同，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。本案中，张某于2005年7月1日即已入职X腾公司，X腾公司一直未与张某订立书面劳动合同，亦未及时通知张某终止劳动关系，现X腾公司主张某方未订立书面劳动合同的责任在于张某，没有依据，本院不予采信。X腾公司应当按规定向张某支付2008年2月至2008年12月期间的未签订劳动合同的二倍工某差额。一审法院核定的张某离职前12个月的平均工某正确，本院予以维持。

用人单位应当保证职工某受年休假，对职工某休未休的年假天数，用人单位应当支付相应的年休假工某报酬。张某在2008年度应当享受年休假5天，X腾公司虽主张某某的年休假已经休完，但未提供证据加以证明，故本院认定2008年度张某应休未休的年假天数为5天，X腾公司应当支付其相应的年休假工某报酬。

关于双方劳动关系解除的原因。X腾公司主张某某想寻找新的工某，属于劳动者主动提出辞职，但是其提供的证据不能证明该事实主张。张某称X腾公司违法解除劳动关系，亦依据不足。故鉴于双方均无维持劳动关系的意愿，一审法院认定双方协商一致解除劳动关系是正确的。综上所述，X腾公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由北京X腾软件技术有限公司负担五元（已交纳），由张某负担五元（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由北京X腾软件技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长陈某

代理审判员刘某

代理审判员姚红

二○一○年十一月二十二日

书记员刘某