原告曹某某，男，汉族，农民。

委托代理人吴某某，特别授权代理。

被告杜某某，男，汉族，居民。

委托代理人郑某某，一般代理。

原告曹某某与被告杜某某劳动争议纠纷一案，本院于2009年11月23日立案受理后，依法组成由审判员杨年彩任审判长，审判员闫志辉、人民陪审员陈祜教参加的合议庭，于2009年12月24日公开开庭进行了审理，书记员吕军锋担任本案记录。本案原、被告及其诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告曹某某诉称，原告自2005年2月起便在被告开办的原石门县X乡陈家嘴石膏矿从事石膏井下采掘工作，月平均工资2000元左右。2009年3月3日下午，原告在井下作业时，突然从作业区上面的一个平台飞下来一辆矿车，直接向原告工作的位置冲下来，原告快速躲避时，被脚下矿石拌倒，身体扑向岩石而致伤。事后原告先后到石门县中医院、夹山镇骨科医院治疗，经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残属10级伤残，被告在支付了医疗费后，认为原告要求支付的其他项目数额过高而拒绝支付。原告对被告开办的石膏矿向仲裁部门提起劳动争议仲裁，石门县劳动争议仲裁委员会以被告主体不适格为由不予受理，为此，原告提起诉讼，请求判令解除原、被告的劳动关系；并要求被告向原告支付工伤期内的工资x元、一次性伤残补偿金、一次伤残就业补助金、一次工伤医疗补助金共x元、伙食补助费246元、护理费1120元、交通费400元、养老保险金x.2元、基本医疗保险金6233.76元、因未签订劳动合同给原告支付双倍工资x元，合计x.96元。

原告为证实自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1、身份资料及企业注册登记资料3份，以证明原、被告的

身份；劳动能力鉴定结论书1份，以证明原告是工伤，伤残十级；

2、石门县劳动争议仲裁委员会的不予受理案件通知书1份，

以证明本案已经过劳动仲裁程序；

3、医疗费发票及诊断证明1份，以证明计算护理费、伙食

费的依据；

4、相关费用收据2份，以证明鉴定费、检查费的情况及原

告在夹山骨科医院治疗费用的清单4份，以证明到夹山治疗计算交通费用的依据。

被告杜某某辩称，被告于2007年3月14日到被告开办的陈家嘴石膏矿上班，同年3月16日签订了劳动合同，因此原告不同意给被告支付双倍工资。被告工作期间是计件制工资方式，多劳多得，原告在原告处上班期间，工资最多的是2007年6月为1703元，最少的是2008年5月为302.8元，平均工资金为974.57元，原告诉称平均工资2000元与基本事实不符。被告仅能按原告在事故前12个月的平均工资974.57元计算工伤津贴、一次工伤医疗补助金、养老保险金、基本医疗保险金。此外，原告的基本养老保险金只能享有自己缴纳的部分，被告不应予补偿。综上所述，被告应支付原告的款项为工伤津帖5040元（945×16/3元），一次性伤残补偿金、一次伤残就业补助金、一次工伤医疗补助金共x元（945×18元）、伙食补助费246元、护理费1120元、基本医疗保险金2770元（1924×24×6％元），共计x元。

被告为证实自己的诉讼主张，申请证人陈林海、伍高益出庭

做证，并向本院提交了以下证据：

1、劳动能力鉴定结论书1份，以证明原告是工伤，伤残十

级；

2、劳动安全责任状1份，以证明原、被告在原告进厂时签订了劳动合同，是无固定期限合同；

3、工资收据清单1份，以证明原告在被告上班的工资

收入情况。

原、被告提交的证据，对方均无异议，本庭予以认定，但被告提交的“劳动安全责任状”不具备劳动合同的基本内容，不是书面劳动合同。

经审理查明，被告杜某某于2000年7月10日开办了个人独资企业石门县X乡陈家嘴石膏矿。原告从2007年3月14日起在该矿务工，双方未签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。因原告家离被告开办的石膏矿较近，原告只在农闲时到被告处上班。双方约定按计件工资制支付工资，即按原告从井下运出的石膏矿或矿渣数量支付工资，其中2007年按每运出1矿车石膏矿或矿渣以3.5元计算工资，2008年元月起每运出1矿车石膏矿或矿渣以4元计算工资。2007年3月至2008年9月，原告上班天数及所得工资分别为3月9天614.5元、4月10天368.7元、5月31天1472元、6月26天1671.3元、7月18天1177.3元、8月16天1123.8元、9月7天532.2元、10月15天1047.2元、11月23天1458.6元、12月31天2017.9元、2008年1月15天362.1元、2月上班5天工资255.4元、3月28天1918.6元、4月20天1211.5元、5月上班5天302.8元、6月上班3天198.1元、7月20天1308.5元、8月13天969.3元、9月上班4天281.2元，2009年2月上班13天961.1元、3月上班2天142.9元。2009年3月3日下午，原告在井下作业时，作业区上面的平台上的一辆矿车飞车，快速下滑，原告为躲避飞车，奔跑时被脚下矿石拌倒摔伤，当即被送往石门县中医院住院治疗21天，同月23日转至石门县X镇骨伤专科医院住院及门诊治疗至2009年8月，所花医药费1万余元均由被告直接与医疗单位进行了结算（系被告从工伤保险部门领取的工伤保险基金），被告另给原告支付了治疗期间的生活费1200元。2009年9月2日，陈家嘴石膏矿被依法注销。原告的伤情经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，此后，原、被告因工伤补偿等问题无法达成协议，原告于2009年11月10日以被告所开办的陈家嘴石膏矿为用人单位，向石门县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因原告申请仲裁时陈家嘴石膏矿已注销，该会以被申请人主体不适格为由不予受理。遂酿成此诉。

本院认为，原告在被告开办的石膏矿务工时间近2年，双方虽未签定劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，双方对原告的工伤及伤残程度均无异议，因此原告要求按工伤标准给其补偿的诉讼请求本院应予支持。诉讼中，双方虽然均要求解除劳动关系，但陈家嘴石膏矿已被依法注销，该用人单位已不存在，双方的劳动关系自该个业注销时已自然终止，本院另行判决解除劳动关系已无实际意义，对原告要求解除与被告劳动关系的诉讼请求，本院予以驳回。

陈家嘴石膏矿系被告开办的个人独资企业，原告在该矿务工时受伤，劳动部门对其进行了工伤认定，并做出了劳动能力认定，本案纠纷属于劳动争议纠纷；用工单位陈家嘴石膏矿被依法注销后，其应承担的民事责任应由开办人被告承担。被告提出双方签订的劳动安全责任状约定了双方在劳动关系中的权利义务，符合劳动合同的实质要件，本院认为，该份文件中未约定劳动合同期限、劳动报酬、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险等劳动合同必备内容，仅就生产安全的权利义务进行了约定，并不具有劳动合同的性质，因此，原告要求按劳动合同法关于未签订劳动合同，应当从劳动合同法施行之日，即2008年1月1日起支付双倍工资的诉讼请求，本院予以支持。《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为６个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本条例所称本人工资，指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。《湖南省工伤保险条例实施办法》第二十九条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，十级为6个月的本人工资。本案中，陈家嘴石膏矿参加了工伤保险，伤残补助金应由被告申请社会保险部门从工伤保险基金中支付，被告虽然并非赔偿主体，但被告直至所开办的企业被注销依然怠于申请工伤赔偿，致使原告的权利至今无法实现，其后果应由被告自行负担；同时，被告没有提供证据证明是否足额缴纳了工伤保险金，如果驳回原告的该项诉讼请求，在原告无法实现该项权利时，必将引发新的争议，为减轻当事人诉累，化解当事人之间的矛盾，本院径行判决被告向原告支付伤残补助金，再由被告自行向工伤保险部门申请理赔。

原告在双方存在的劳动合同期间，显然不是仅有被告开办的陈家嘴石膏矿这一就业单位，而是只在农闲时在被告处上班，因此，虽然在计算原告双倍工资时只能按原告实际工资计算（7911.5元），但由于原告工伤对原告今后务工、生活等方面的均造成损害，因此，计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金时，应包括原告的收入总额，即按原告在工伤事故前在被告处上班平均每天所得收入，乘以受伤前12个月法定假日外的天数，得出前12个月的总收入，再计算得出原告的月收入数额为（即61.77×258÷12）为1328.01元。原告要求被告支付住院伙食补助费246元、护理费1120元，被告予以认可，本院予以确认。原告要求被告支付鉴定费400元及交通费400元，虽然被告不同意原告要求支付鉴定费的这一请求，但被告对原告进行了鉴定这一事实不予否认，且原告提供了鉴定费发票予以佐证，对原告的这一诉讼请求，本院予以认定。关于交通费用，原告虽未提交交通费发票，但被告对原告转院至夹山镇骨科医院门诊治疗未提出异议，且已支付了医疗费，考虑到原告至治疗地点路程远、交通不便、治疗次数多，本院酌情认定其交通费用为200元。

对原告要求被告支付养老保险金x.2元和基本医疗保险金6223.76元主张，被告虽同意支付基本医疗保险金2770元，但从该两项保险金的性质看，均属于社会保险范畴，且在原告未达到退休或其他享受该社会保险的法定条件下，并不能享受该项权利，被告虽是缴纳该两项保险金的义务主体，原告请求被告直接给其支付该项两项保险金明显不当，因此，对原告的这一诉讼请求，本院予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十四条第一款（六）项、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第二十九条第一款、第四款、第三十一条第一款、第三十五条第一款第（一）、（二）项、参照《湖南省工伤保险条例实施办法》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告杜某某支付原告曹某某工伤停工留薪期内工资7304.01元、一次性伤残补助金7968.01元、一次性伤残就业补助金7968.01元、一次性工伤医疗补助金7968.01元、护理费1120元、伙食补助费246元、交通费200元、鉴定费400元、未签劳动合同应支付的工资7911.5元，合计x.54元。限于本判决生效后十日内履行;

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果被告杜某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，由被告杜某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。

审判长杨年彩

审判员闫志辉

人民陪审员陈祜教

二○一○年四月十二日

书记员吕军锋

附相关法律条文：

一、《中华人民共和国劳动合同法》

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、《工伤保险条例》

第二十九条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。

第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

第三十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１２个月的本人工资，八级伤残为１０个月的本人工资，九级伤残为８个月的本人工资，十级伤残为６个月的本人工资；

（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

三、《湖南省工伤保险条例实施办法》

第二十九条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金