上诉人（原审被告）北京黑马大观园商贸有限公某，住所地北京市X区白盆窑X号东。

法定代表人丁某，经理。

委托代理人李某玉，河北李某玉律师事务所律师。

委托代理人鲁照聚，河北李某玉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）苏州稻香村食品工业有限公某，住所地江苏省苏州工业园区X镇X路X号。

法定代表人沈某，董事长。

委托代理人侯某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京劳尔知识产权发展研究中心职员，住（略）。

委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，北京劳尔知识产权发展研究中心职员，住（略）。

原审被告赵某，男，汉族，X年X月X日出生，北京小营赵某伟面包房业主，住（略）。

委托代理人朱英宗，北京市世诚律师事务所律师。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市世诚律师事务所职员，住（略）。

上诉人北京黑马大观园商贸有限公某（简称黑马大观园公某）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月15日受理后,依法组成合议庭进行了审理。由于本案应以其他案件审理结果为依据，故于2011年10月21日中止本案诉讼。后，因中止诉讼原因消除，于2011年11月22日恢复诉讼，并公某开庭审理了本案。上诉人黑马大观园公某的委托代理人李某玉、被上诉人苏州稻香村食品工业有限公某（简称苏州稻香村公某）的委托代理人侯某某、李某，原审被告赵某的委托代理人朱英宗到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：

涉案商标系第X号“稻香村DXC及图”商标，核定使用的商品为第30类果子面包、糕点，经续展有效期延至2019年6月29日止，注册人为苏州稻香村公某。

2010年9月1日，苏州稻香村公某的委托代理人王某在“学伟面包房”花费530元购买了制造商为北京市X村园食品有限公某的“浓情珍礼广式月饼”等三种月饼各2盒，制造商为黑马大观园公某的“广式月饼（水蜜桃）”、“广式月饼（草莓）”、“广式月饼（上品伍仁）”等独立包装散装月饼9块，学伟面包房为此出具了金额为530元的第（略）号收据。北京市长安公某处对上述购买过程予以公某，并出具了（2010）京长安内经证字第X号公某。该公某载明独立包装的6块散装月饼外包装正面标注有“香港稻香村食品工贸有限公某授权”，背面标注有“香港稻香村食品工贸有限公某授权”、“制造商：北京黑马大观园商贸有限公某”、黑马大观园公某的地址及联系电话等字样。庭审中，黑马大观园公某否认该公某载明的6块散装月饼系其生产，认为涉案月饼系他人冒用黑马大观园公某的单位名称生产制造。

为证明所生产的月饼标注“香港稻香村”系授权使用，黑马大观园公某提交了香港稻香村国际集团食品有限公某的名称变更材料、黑马大观园公某的全国工业产品生产许可证和税务登记证、香港稻香村食品工贸有限公某许可黑马大观园公某使用其企业全称的授权书及协议书。苏州稻香村公某对上述证据的真实性不予认可。

北京市第一中级人民法院认为：

本案中，苏州稻香村公某拥有核定使用在第30类果子面包、糕点商品上的涉案商标专用权，依法应受保护。黑马大观园公某生产的月饼独立包装正面标注有“香港稻香村X村”比“香港”字体明显突出，容易使相关公某误认为该月饼系涉案商标专用权人苏州稻香村公某所生产，从而造成产源的混淆误认。因此，黑马大观园公某的上述行为侵犯了苏州稻香村公某的涉案商标专用权。理应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。即使黑马大观园公某生产的涉案商品标注“香港稻香村”字样获得了相关授权，亦不能免除其作为涉案商品制造商因涉案商品的上述具体标注方式构成侵权而应当承担的相应法律责任。黑马大观园公某主张其未生产涉案月饼，但涉案月饼的独立包装均标注有黑马大观园公某的地址和联系方式，黑马大观园公某未能提供相应证据表明其企业名称等信息被他人冒用，因此，黑马大观园公某的上述主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。判令黑马大观园公某停止生产、销售涉案侵权商品，足以制止侵权行为的发生，苏州稻香村公某主张黑马大观园公某销毁侵犯涉案商标的所有标识、月饼和包装，不再支持。赵某作为涉案侵权商品的销售商，苏州稻香村公某主张其承担停止销售侵权商品的民事责任，于法有据，应予支持。

关于消除影响的问题，黑马大观园公某在《中国消费者报》刊载侵权声明，已足以消除其行为给苏州稻香村公某造成的不良影响，故苏州稻香村公某要求黑马大观园公某在《法制日报》刊登声明消除影响，不予支持。

关于赔偿金额，苏州稻香村公某明确主张涉案侵权商品在北京市场范围内销售对其造成的经济损失，但未能提供相应的证据予以佐证，而黑马大观园公某因侵权所得利益亦难以确定，故应依据黑马大观园公某的主观过错程度、销售侵权商品的时间及数量、侵权商品的生产数量、销售价格、侵权商品在生产和销售环节的利润情况，酌定黑马大观园公某应当赔偿的数额。

综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二十一条第一款之规定，判决：一、黑马大观园公某自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯第X号“稻香村DXC及图”注册商标专用权的涉案商品；二、赵某自判决生效之日起立即停止销售侵犯第X号“稻香村DXC及图”注册商标专用权的涉案商品；三、黑马大观园公某于判决生效之日起三十日内在《中国消费者报》刊登侵权声明，消除影响（声明内容须经审核，逾期不执行，将公某判决主要内容，费用由黑马大观园公某承担）；四、黑马大观园公某于判决生效之日起十五日内赔偿苏州稻香村公某经济损失人民币四十万元；五、驳回苏州稻香村公某的其他诉讼请求。

黑马大观园公某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、三、四项并判决驳回苏州稻香村公某的诉讼请求，本案诉讼费用由苏州稻香村公某承担。其主要上诉理由为：一、原审判决以上诉人未予举证证明涉案月饼系由他人冒用企业名称为由认定上诉人生产销售涉案月饼，是错误的；二、原审法院酌定赔偿数额及判令上诉人发布侵权声明，于法无据。

苏州稻香村公某、赵某服从原审判决。

经审理查明：

各方当事人对原审判决认定的事实无异议，本院予以确认。

本院在二审期间向河北省高级人民法院调取（2011）冀民三终字第X号民事判决书。该判决书载明：河北省保定市中级人民法院作出（2011）保民三初字第X号民事判决：一、保定市X村食品工业总公某与北京新亚食品技术开发公某2002年10月21日签订的《设立公某协议书》第三条约定的，向第一被告保定稻香村糕点食品有限公某（原保定稻香村新亚食品有限公某）无偿转让“稻香村”第30类X号和X号注册商标的条款无效；二、保定市X村食品工业总公某向第一被告保定稻香村糕点食品有限公某（原保定稻香村新亚食品有限公某）无偿转让“稻香村”注册商标的行为无效；三、第一被告保定稻香村糕点食品有限公某（原保定稻香村新亚食品有限公某）与第二被告苏州稻香村食品工业有限公某于2004年6月21日签订的《商标转让协议》中约定的，将“稻香村”注册商标转让行为亦无效；四、该第30类X号和X号的“稻香村”注册商标，归保定市人民政府国有资产监督管理委员会所有，并由其的授权代管人保定尚达资产管理有限公某行使代管权利；五、驳回保定商达集团有限公某的诉讼请求。当事人不服，提出上诉，河北省高级人民法院判决：一、维持河北省保定市中级人民法院（2011）保民三初字第X号民事判决第一、二、五项；二、撤销河北省保定市中级人民法院（2011）保民三初字第X号民事判决第三、四项；三、驳回保定尚达资产管理有限公某的其他诉讼请求。各方当事人对该证据的真实性及证明内容无异议。

以上事实，有涉案商标证书、公某、黑马大观园公某提交的证据、河北省高级人民法院（2011）冀民三终字第X号民事判决书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。苏州稻香村公某为核定使用在第30类果子面包、糕点商品上的涉案商标专用权人。黑马大观园公某生产的月饼独立包装正面标注有“香港稻香村X村”比“香港”字体明显突出，其中起到主要识别作用的“稻香村”与涉案注册商标“稻香村DXC及图”中起主要识别作用的“稻香村”完全一致，容易使相关公某误认为该月饼系涉案商标专用权人所生产，从而造成产源的混淆误认。因此，黑马大观园公某的上述行为侵犯了苏州稻香村公某的涉案商标专用权。鉴于苏州稻香村公某已经举证证明涉案月饼的制造商为黑马大观园公某，黑马大观园公某若主张该产品系他人冒用其企业名称所为，则应承担相应的证明责任。鉴于黑马大观园公某对此未予举证证明，原审判决认定其作为涉案月饼的制造商应承担相应的侵权责任，并无不妥。黑马大观园公某主张原审法院举证责任分配错误，缺乏依据，本院不予支持。

因黑马大观园公某的涉案行为容易导致相关公某对商品来源发生混淆误认，故原审判决其承担消除影响的民事责任，结论无误，本院应予维持。黑马大观园公某的相关上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。鉴于现有证据既不能证明苏州稻香村公某相关的经济损失也不能证明黑马大观园公某因涉案行为所获利益，原审法院根据案件实际情况，在法律规定的范围内酌情确定黑马大观园公某应当赔偿的数额，并无不当。黑马大观园公某的相关上诉理由，不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。黑马大观园公某的上诉主张及理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费八千八百元，由苏州稻香村食品工业有限公某负担七百元（已交纳），由北京黑马大观园商贸有限公某负担八千零五十元（于本判决生效之日起七日内交纳），由赵某负担五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费七千三百元，由北京黑马大观园商贸有限公某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年十二月十五日

书记员李某