上诉人（原审原告）黑龙江东北大高粱酒业有限公司，住所地黑龙江省绥化市X村。

法定代表人刘某乙，董事长。

委托代理人后某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京森奥商标代理事务所有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人齐某某，男，汉族，X年X月X日出生，黑龙江东北大高粱酒业有限公司职工，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人李某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人黑龙江东北大高粱酒业有限公司（简称大高粱公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人大高粱公司的法定代表人刘某乙及委托代理人后某某、齐某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

针对大高粱公司申请复审的第（略）号“高梁王”商标（简称申请商标），商标评审委员会于2009年11月9日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“高梁王”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）：申请商标予以驳回。大高粱公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：申请商标由三个汉字“高梁王”组成，指定使用在烧酒、白酒等商品上。申请商标“高梁王”中的“梁”与常用的酿酒原料“高粱”中的“粱”读音相同，字形相近，指定使用在酒类产品上的申请商标用“梁”与“高”相结合来构词，普通消费者极易把此处的“梁”认读为“粱”，而不会作“高高的木梁、高高的屋梁、高高的房梁”来理解和认读。申请商标“高梁王”虽然本身不是直接表示酿酒原料的词，但根据普通消费者的认读习惯，其极易被认为是表示指定使用商品原料特点的字词，因此难以起到区别商品来源的功某，缺乏商标应有的显著性。大高粱公司认为申请商标未仅仅直接表示商品的原料特点且具有显著性的诉讼观点缺乏事实根据，不予支持。申请商标不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项的规定，商标评审委员会适用《商标法》第十一条第一款第（二）项和第二十八条作出第X号决定并无不当。

根据《商标评审规则》第二十条的规定，当事人需要在提出评审申请或者答辩后某充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内一次性提交与申请书或答辩书相同份数的证据材料；未在申请书或答辩书中声明或者期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。本案中，申请商标原申请人刘某乙和大高粱公司均未在上述规定的期限内提供补充证据材料，且刘某乙在其于2005年9月5日提交的《驳回商标注册申请复审申请书（首页）》中的“是否需要提交补充证据材料”一栏中勾选了“否”选项。本案中大高粱公司所主张的证明申请商标通过使用获得显著性的补充证据的提交时间大大晚于《商标评审规则》第二十条所规定的期限，其并非第X号决定作出的依据，法院对上述证据的证明力不作评述。刘某乙及大高粱公司在商标评审程序中未提交符合程序和期限要求的证明申请商标通过使用获得显著性的证据，商标评审委员会认定商标申请人未提供证据证明申请商标已通过使用取得了显著特征并无不当。

大高粱公司是否获准注册“东北大高梁”商标与第X号决定的合法性审查缺乏关联性，对大高粱公司相关诉讼理由不予支持。大高粱公司主张第X号决定的送达程序不合理的诉讼理由不属于对行政行为“合法性”进行审查的范围，不予支持。其主张商标评审委员会在官方网站“中国商标网”实施了不合法行为的诉讼理由不属于本案中对第X号决定进行审查的范围，不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。

大高粱公司不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第X号决定。其主要上诉理由为：一、申请商标“高梁王”中的“梁”不同于酿酒原料“高粱”的“粱”，申请商标“高梁王”具有创意，具有商标的显著性，并非描述商品的原料特点，更非“仅仅直接表示”商品特点，一审法院及商标评审委员会适用《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定明显错误。二、大高粱公司已经在第33类酒商品上注册了“东北大高梁”商标，基于商标审查一致性原则，申请商标应予注册。三、申请商标具有显著性，经过长期使用，已经具有广泛的知名度和影响力，足以认定驰名商标，应予注册。

商标评审委员会服从一审判决。

本院经审理查明：

2004年3月25日，刘某乙向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“高梁王”商标（即申请商标），申请号为（略）号，指定使用在第33类烧酒、果酒（函酒精）、葡某、酒（饮料）、米酒、黄酒、白酒等商品上。

2005年8月23日，商标局作出编号为ZC（略）BH1的《商标驳回通知书》，以“高粱”是酿酒原料，以“高粱王”作商标用于指定商品上直接描述了本商品的原料特点为由，依据《商标法》第十条第一款第（二）项和第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。

刘某乙不服，于2005年9月5日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：申请商标是刘某乙家族世代劳动成果，已具有良好的知名度和影响力；申请商标没有表示商品的主要原料，商标中的“梁”字表示的是桥梁、房梁的意思，不是高粱米的“粱”，两个字含义不同，请求商标评审委员会对申请商标予以初步审定。在商标评审程序中，申请商标经商标局核准转让给大高粱公司。

刘某乙于2005年9月5日申请复审时，并未提供关于证明申请商标经使用获得显著性的证据，且在其提交的《驳回商标注册申请复审申请书（首页）》中的“是否需要提交补充证据材料”一栏中勾选了“否”选项。但大高粱公司于2009年11月11日向商标评审委员会递交了一系列补充证据材料，即大高粱公司诉讼中所主张足以证明申请商标已经通过使用取得了显著特征的证据。

2009年11月9日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：申请商标与直接表示酒类商品原料的“高粱”字形近似、发音相同，申请商标虽然不是直接表示酿酒原料的词，但用在白酒等商品上却极易误认为是表示指定使用商品原料特点的字词，不便于消费者识别，不具备区别商品来源的功某，缺乏商标应有的显著性。且商标申请人未提供证据证明申请商标已通过使用取得了显著特征。至于商标申请人主张的其他在先注册商标因与本案情况不同，且商标审查依据个案原则，其他在先商标的注册不能成为申请商标应予注册的必然理由。申请商标属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标注册的标志。综上，商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。

以上事实，有申请商标档案、商标局作出的编号为ZC（略）BH1的《商标驳回通知书》、刘某乙提交的复审申请书、大高粱公司提交的证据材料、第X号决定发文交接单及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：根据《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合该法有关规定的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，申请商标由三个汉字“高梁王”组成，指定使用在烧酒、白酒等商品上。申请商标“高梁王”中的“梁”与作为酿酒原料的“高粱”中的“粱”字字形相近，读音相同，普通消费者极易把此处的“梁”认知为“粱”，而不会作“高高的木梁、高高的屋梁、高高的房梁”来理解和认知。申请商标“高梁王”虽然本身不是仅仅直接表示酿酒原料“高粱”的词，但根据普通消费者的认读习惯，极易被认为是表示指定使用商品原料特点的字词，因此难以起到区别商品来源的功某，缺乏商标应有的显著性，申请商标属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，一审法院及商标评审委员会对此认定正确，大高粱公司关于一审法院及商标评审委员会适用法律错误的主张，不能成立，本院不予支持。大高粱公司认为申请商标未仅仅直接表示商品的原料特点且具有显著性的上诉主张，不能成立，本院亦不予支持。

我国商标审查实行个案审查原则，大高粱公司是否获准注册“东北大高梁”等商标不是申请商标应予注册的理由，其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

《商标评审规则》第二十条规定，当事人需要在提出评审申请或者答辩后某充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内一次性提交与申请书或答辩书相同份数的证据材料；未在申请书或答辩书中声明或者期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。本案中，申请商标原申请人刘某乙和大高粱公司均未在上述规定的期限内提供补充证据材料，且刘某乙在其于2005年9月5日提交的《驳回商标注册申请复审申请书（首页）》中的“是否需要提交补充证据材料”一栏中勾选了“否”选项，并且大高粱公司所主张的证明申请商标通过使用获得显著性的补充证据的提交时间大大晚于《商标评审规则》第二十条所规定的期限。因此，商标评审委员会及一审法院认定刘某乙及大高粱公司在商标评审程序中未提交符合程序和期限要求的证明申请商标通过使用获得显著性的证据，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大高粱公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审、二审案件受理费各一百元，均由黑龙江东北大高粱酒业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员潘伟

代理审判员张冬梅

二0一0年九月十三日

书记员李某