抗诉机关修武县人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯某某，女，X年X月X日出生。

辩护人丁某某，河南华凌律师事务所律师。

修武县人民检察院于2008年5月20日以被告人冯某某犯贪污罪、挪用公款罪向修武县人民法院提起公诉，修武县人民法院于2008年9月2日作出（2008）修刑初字第X号刑事判决，以挪用公款罪判处被告人冯某某有期徒刑五年；未认定修武县人民检察院关于冯某某构成贪污罪的指控。一审宣判后，修武县人民检察院提起抗诉，被告人冯某某提出上诉。本院经审理于2009年2月19日作出（2008）焦刑二终字第X号刑事裁定，认为原判认定事实不清，发回修武县人民法院重新审判。修武县人民法院经重新审理于2009年4月16日作出（2008）修刑重字第X号刑事判决，与原一审判决相同，修武县人民检察院再次抗诉，原审被告人冯某某也提出上诉。本院受理后，于2009年7月30日作出（2009）焦刑二终字第X号刑事裁定，以事实不清再次将该案发回修武县人民法院重新审理。修武县人民法院经审理后于2009年11月9日作出（2008）修刑重字第64－X号刑事判决，仍与原判决相同。修武县人民检察院第三次提起抗诉，被告人冯某某又提出上诉。本院于2009年11月23日立案后，于2009年12月2日通知焦作市人民检察院阅卷并将案卷材料移送至检察院，2010年3月25日检察院阅卷结束将案卷移送到我院。本院于2010年4月2日公开开庭审理了本案，焦作市人民检察院指派检察员谷同飞王某菲出庭履行职务，原审被告人冯某某及其辩护人丁某某到庭参加诉讼。2010年4月19日辩护人申请延期审理，5月4日提请恢复审理。本案现已审理终结。

原判认定，被告人冯某某在担任修武县原土地局党组书记、副局长期间，利用其分管征地、地籍、财物的职务之便，分别于1995年5月29日、1995年6月5日分两次将修武县土地局的公款20万元借给焦作市怀宝生物有限公司的朱某某进行营利活动，后归还10万元，余款10万元未归还。1995年12月29日，将修武县土地局公款x元借给当时焦作市农经委劳动服务公司养殖场（1997年成立焦作市万山养殖公司，后变更为焦作市万山种猪公司）的张某己进行营利活动，后归还。

修武县人民检察院在侦查冯某某贪污一案时，冯某某主动供述了挪用公款的犯罪事实。

上述事实，有下列经一审开庭举证、质证的证据证实：

1、书证：中国工商银行汇票、中国工商银行中铝支行的银行帐页证实，户名为“修武李万”的（县工行云台分理处）记载1995年5月29日、6月5日从x帐号（冯某某将土地局公款存在该分理处）汇出20万元。

2、书证：修武县国土资源局的总分类帐页、记帐凭单、凭证证实土地局为住郭庄养殖场交耕地占用税x元。1996年9月16日，住郭庄养殖场还款x元；1999住郭庄养殖场还款x元。

3、焦作市农经委于1996年5月10日对工商局所出证明证实，怀宝生物工程有限公司自92年3月挂靠农经委，属假集体企业，农经委对该公司无任何投资。1995年10月（农经委字（95）X号文）该公司与农经委脱钩，变更为私营企业。

4、焦作市怀宝生物工程有限公司对焦作市工商局出具的证明证实，该公司于1992年3月10日挂靠焦作市农经委，属私营企业性质，市农经委对该公司无任何投资。1995年10月15日该公司与焦作市农经委脱钩。

5、焦作市万山养殖有限公司的工商登记材料证实：该公司系有限责任公司，1997年5月23日成立，股东为张某己、张战争；

6、万山养殖有限公司董事长张某己的证言证实，1995年猪场筹建时交征地占用税，找到冯某某让帮忙，冯某助交了x元土地征地占用税，后于1996年和1999年将该款归还到修武县土地局财务上。猪场从1995年筹建到1997年成立。是个人合伙。

7、修武县土地局财务股长兼现金出纳马某壬的证言证实，1995年12月，经冯某某安排，土地局给万山养殖场交了x元征地占用税，1996年和1999年万山养殖场将该款归还土地局

8、焦作市怀宝生物工程有限公司经理朱某某的证言证实，其开办的焦作市怀宝生物工程有限公司因资金紧张，1995年5月和6月分两次找冯某某借款共20万元。后归还了10万元。余款10万元未还。

9、冯某某的任职证明和年龄证明证实冯某某时任修武县土地局副局长。

10、修武县检察院反贪局的证明证实在侦查冯某某贪污一案时，冯某某主动供述了其挪用公款的犯罪事实。

被告人冯某某对挪用公款的事实予以供认。

修武县人民法院认为，修武县人民检察院指控被告人冯某某犯贪污罪的证据为：被告人冯某某为尚某丙出具的加盖修武县土地局财务专用章的39万元收据、书证金达油脂厂的现金帐页和证人油脂厂厂长尚某丙、会计杨某戊、出纳荆某霞、证人薛某乙的证言及被告人冯某某的供述。因被告人冯某某当庭拒不供认收受尚某丙39万元的征地款并辩解其是应尚某丙的要求为应付焦作市建行的信贷检查而为油脂厂虚开的假收据，公诉机关又未提交被告人冯某某1993年2月至1994年12月期间分六次（即第一次7万元、第二次5万元、第三次6万元、第四次5万元、第五次7万元、最后一次9万元）收受尚某丙所送现金共计39万元的证据；公诉机关提交的39万元现金帐页的客观性无其他书证加以印证，其真实性无法确定；被告人冯某某虽然曾经对有关收受39万元征地款作过供述，但其分六次收受39万元的供述缺乏具体、完整内容，与证人尚某丙、杨某丁某的证言不能相互印证。故修武县人民检察院指控被告人冯某某犯贪污罪的证据不足，罪名不能成立。被告人冯某某身为国家工作人员利用职务之便，挪用公款归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大，属情节严重，被告人冯某某在司法机关侦查其涉嫌贪污犯罪时如实供述司法机关尚某掌握的挪用公款犯罪，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第一款、第三百八十四条第一款、第六十七条、全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第（三）项、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》第二条规定，以挪用公款罪判处被告人冯某某有期徒刑五年。

修武县人民检察院抗诉认为，一审判决对检察机关指控被告人冯某某所犯贪污犯罪不予认定，确属认定事实错误。理由如下：

（一）被告人冯某某在侦查、批捕阶段就贪污39万的犯罪事实曾主动作过多次有罪供述，应予以采信。

（二）在案的焦作市金达油脂厂财务现金帐、记账凭证、被告人冯某某书写的收到市金达油脂厂征地费39万元单据等原始书证均证实尚某丙通过被告人冯某琴向修武县土地局交了39万元的征地费的事实。

（三）文检鉴定，证实“收到市金达油脂厂征地费39万元”的单据确系冯某某所书写。

（四）在案多名证人的证言均能印证被告人冯某琴的有罪供述真实、客观，已形成证据链条。

因此，应认定被告人冯某某构成贪污罪。

焦作市人民检察院出庭检察员认为，原公诉机关指控被告人冯某某贪污焦作市金达油脂厂上交给修武县土地局的39万元的事实清楚、证据确实充分，应予以认定。修武县人民法院判决认定被告人冯某某构成挪用公款罪正确，应予以维持。

原审被告人冯某某上诉称：（一）一审认定上诉人构成挪用公款罪缺乏事实依据，1、焦作市怀宝生物有限公司是公有制企业。其工商登记材料显示该公司是焦作市农经委开办的集体企业。2、一审认定被告人冯某某将公款x元借给焦作市农经委劳动服务公司养殖场……的张某己使用是错误的。因为当时用地单位是住郭庄养殖场（见耕地占用完税证），同时，耕地占用完税证显示纳税人住郭庄养殖场是乡镇集体。而用地申请人是焦作市农经委劳动服务公司养殖场和住郭庄村民委员会。3、上诉人将土地局公款借给上述两企业使用是执行县政府的决定和县领导的指示，是为了修武县政府的利益，没有为个人谋利。不具备挪用公款的事实要件。

（二）一审认定上诉人构成挪用公款罪没有法律依据。借款是发生在1995年12月底以前，而当时的法律并没有规定挪用公款给私有公司、私有企业使用构成犯罪。因此上诉人的行为不构成挪用公款罪。

冯某某在庭审中对公诉机关抗诉认为其构成贪污罪有异议。辩称39万元收据是应尚某丙的要求为了应付焦作市建行的信贷检查而为金达油脂厂虚开的假收据，并没有收到这39万元。土地局和金达油脂厂曾有此类先例。其还认为金达油脂厂作为土地局的扶持企业，根本不需要交39万元的管理费，和金达油脂厂同期的焦作市怀宝生物有限公司才向土地局交管理费1.5万元。在给金达油脂厂开了这39万元的假收据后，曾向当时主管副县长马某生作了汇报。

辩护人认为：第一、刑事抗诉书的抗诉理由不能成立，不能认定冯某某犯贪污罪，理由是：1、尚某丙及其会计、出纳的证言证尚某丙在1993年至1994年12月19日期间共分6次取钱交给冯某某，但出纳现金日记账上对此没有任何记载。现金账应该是日清月结，而现金账并没有显示。因此认定冯某某贪污39万元是无源之水。2、金达油脂厂是修武县土地局的扶持企业，土地局对于自己扶持的企业也一定会尽量照顾。根据土地局原工作人员张耿新2007年8月20日笔录和王某东2007年8月26日的笔录，证明当时在土地局办证的费用最高6千元钱，故尚某丙不可能向冯某某缴纳39万元。证人马某芳2007年8月18日的证言证明其曾与金达油脂厂的会计、出纳于1995年在一起用假条倒过账，但没有资金往来。这说明金达油脂厂和土地局合作用假条据做账并非第一次。冯某某在写过39万元收据后，向当时的主管副县长马某生进行了汇报，马某生能够证实。3、关于这39万元的去向问题不清楚。4、尚某丙有制造虚假票据、扩大自己投资数额获取额外利益的可能性。张小星挪用公款一案的判决，就是例子。故认定冯某某贪污39万元的证据不足。第二、关于冯某某犯挪用公款罪部分的辩护意见同冯某某的上诉理由一致。

经审理查明：

1、1988年至1997年，被告人冯某琴任原修武县土地局副局长，主要分管征地、地籍工作。1995年5月29日，6月5日，应焦作市怀宝生物工程有限公司法定代表人朱某某的请求，被告人冯某某让在中国工商银行修武分行云台分理处工作的其丈夫常明将原修武县土地局存在中国工商银行修武分行云台分理处公款20万元，分二次借给焦作市怀宝工程有限公司使用。1996年至2007年期间，朱某某先后归还10万元，余款10万元未归还。

上述事实有经开庭举证、质证的中国工商银行汇票、中国工商银行中铝支行的银行帐页和证人朱某某等人的证言及被告人冯某某的供述予以证实。足以认定

关于被告人和辩护人所称焦作市怀宝生物工程有限公司是集体企业，被告人将公款20万元借给该企业使用不属于挪用公款归个人使用之理由，经查，1、被告人冯某琴供述，1994年焦作市土地局土地征拨用地事务所转修武县土地局征地款200万元。每次都是我叫马某芳出单据，我拿单据去市土地局征拨地事务所办款，转到我丈夫常明所在的县工商银行云台分理处。1995年5月25日，朱某某说公司资金紧张，我让常明把土地局在云台分理处的钱借给朱某某20万元。2、证人朱某某证实，因焦作市怀宝生物工程有限公司资金紧张，我分别于1995年5月和6月二次找冯某某共借款20万元，对冯某琴个人打了张20万元的借条。由此可见，被告人冯某某是以个人名义将土地局公款20万元借给焦作市怀宝生物工程有限公司使用，属于挪用公款归个人使用。被告人和辩护人关于该20万元不是挪用公款归个人使用的理由不能成立。

关于原审认定被告人冯某某利用职务之便，于1995年12月29日将土地局公款x元借给焦作市农经委劳动服务公司养殖场的张某己使用一事，经查，1995年，焦作市农经委劳动服务公司养殖场在修武县X村征地建住郭庄村养殖场。1995年12月29日，被告人冯某某应焦作市农经委劳动服务公司养殖场负责人张某己的请求，让时任修武县土地局出纳的马某庚用修武县土地局的公款暂替住郭庄村养殖场交耕地占用税x元。1996年9月16日，住郭庄村养殖场还修武县土地局x元；1999年住郭庄村还修武县土地局x元。

上述事实，有经开庭举证、质证的被告人冯某某的供述、证人张某己、马某庚的证言和工商登记资料、征地协议、修武县国土资源局的总分类账、记账凭单、凭证等相关证据予以证实。

以上事实和证据能够证实，被告人冯某某让土地局出纳马某庚以单位名义将土地局公款x元借给焦作市农经委劳动服务公司养殖场筹建的住郭庄村养殖场使用，并非借给张某己个人使用。原审认定被告人冯某某将土地局公款x元借给张某己个人使用不当。被告人冯某某的行为属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用。但没有证据证明被告人冯某某在此事上是为了谋取个人利益。被告人和辩护人认为该行为不属于挪用公款归个人使用的理由成立。

关于抗诉机关抗诉认为被告人冯某某贪污焦作市金达油脂厂上交的39万元征地款，应认定为贪污罪一事，经查：抗诉机关出示的主要证据为：

1、书证。被告人冯某某给尚某丙打的39万元盖有修武县土地局的财务专用章的收据；笔迹鉴定和焦作市金达油脂厂的现金账和记账凭证；河南省行政事业性收费专用票据6张。

2、证人证言。

（1）证人荆某某、杨某辛证言证实尚某丙几次取款说往土地局交款，到1994年年底尚某丙拿来一张39万元的收据让下账，并说是往土地局交的款。

（2）证人薛某某（原修武县土地局局长）证言证实冯某某带尚某丙到其办公室讲尚某丙先后交了几万元，其印象当时说交了超过10万元，让给尚某丙办证。

（3）证人马某壬、霍某某证言证实，焦作市金达油脂厂未向修武县土地局交土地管理费和任何费用。冯某某曾用过土地局财务专用章。

（4）证人张某癸证言证实，按规定给用地单位办手续时应出示缴费手续，但给焦作市金达油脂厂办手续时，记不清对方是否出示过缴费手续。

（5）证人王某某证言证实，冯某某讲：金达油脂厂是土地局的领办企业，各方面都要照顾一下。我按照冯某某的交待给焦作市金达油脂厂办了用地手续。记不清该厂是否往土地局交费了。

（6）证人蔡某某证言证实，按照冯某某的安排给焦作市金达油脂厂办了用地手续。办手续时，尚某丙未出示交款单据。

3、被告人冯某某对给尚某丙开39万元收据一事予以认可，其曾供述收了尚某丙39万元，没有交修武县土地局。

辩护人认为认定冯某某构成贪污罪的证据不足。其出示的主要证据如下：

1、证人马某壬（原修武县负责土地管理等方面的副县长）证言证实，大概在94年底的一天，冯某某汇报工作时曾说，尚某丙多次找她讲：金达油脂厂是土地局的挂靠单位，按说土地局应该给金达油脂厂投资，尚某丙想了个办法，让土地局给他开个收费发票，加大金达油脂厂的支出平衡帐目，他好向市建行要钱。冯某某就给尚某丙开了几十万元的发票。大概在1992年至1996年、1997年之间，土地局只收管理费，其他除农民征地费外全免。当时，尚某丙根本就拿不出39万元。

2、修武县修发（1993）X号文件证实，凡在修武县投资办企业的外商、“三胞”企业及具外客商，享受下列优惠政策，优惠出让土地。土地出让费每亩5000－x元；耕地占用税2000元；土地管理费250元；青苗费350元。免征城市建设、增容、水资源、文物勘探等一且税费。……投资在50万元（含50万元）以上，在县乡工贸区内兴办工商企业的本县集体和个体企业者，享受以上优惠政策。

3、证人尚某某当庭证实，当时冯某某让交的39万元是管理费。

4、公诉机关提供的证人张耿新、王某东、蔡某元（均为土地局为金达油脂厂办手续的人员）等的证言均不能证实尚某丙是否说过交钱的事（按规定应出示交款单据）。

5、公诉机关提供的土地局在1994年5月－10月收取陶瓷厂、方庄煤矿、中行交纳的管理费、城市配套费等开具的票据均为河南省行政事业性收费专用票据。而冯某某给尚某丙开的收据与上述票据不一样，只是个一般收据。

6、焦作市建行房地产信贷部劳动服务公司与修武县第二油厂联营协议证实，从1993年1月1日起，修武县第二油厂归属房贷部劳司直接领导。同时更名为“焦作市金达福利油脂厂”。聘用尚某丙为厂长。

7、薛某某证言证实，金达油脂厂是冯某某和尚某丙商量让土地局挂个名，算是完成县要求办企业的任务。

8、证人马某壬证言证实，修武县土地局和焦作市金达油脂厂曾有过出示假单据平账但不发生现金往来的事。

上述抗诉机关出示的证据存在以下问题：

1、抗诉机关出示的证据焦作市金达油脂厂的现金账和记账凭证没有会计账和银行账等相关帐目予以印证，无法保证该书证所记录内容的真实性。

2、证人荆某某、杨某辛证言证实的内容均是听证人尚某丙所讲。而证人尚某丙证实分六次从油脂厂财务取钱交修武县土地局，但抗诉机关不能提交金达油脂厂的现金帐和会计账、银行账等帐目关于该六次取款的相关记录。。

3、证人薛某某的证言虽然能够部分印证证人尚某某的证言及被告人冯某某以前的供述。但并不能证实冯某某确实收了尚某丙39万元。

4、所出示的6张河南省行政事业性收费专用票据与被告人冯某某给尚某丙所开的收据并不一样。

上述辩护人所出示的证据与抗诉机关所出示的证据存在矛盾，其提出的合理怀疑无法排除。公诉机关和抗诉机关所指控的被告人冯某某收取了焦作市金达油脂厂厂长尚某丙所交39万元，并将该款贪污的证据不足。

本院认为，被告人冯某某利用其担任原修武县土地局副局长的职务之便，以个人名义将修武县土地局公款20万元借给其他单位使用的行为，属于挪用公款归个人使用，且挪用公款数额巨大，已构成挪用公款罪。原判对此定罪准确。被告人和辩护人关于被告人冯某某将修武县土地局公款20万元借给焦作市怀宝生物工程有限公司使用不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予出纳。虽然被告人冯某某个人决定以单位名义将公款x元供焦作市农经委劳动服务公司养殖场筹建的住郭庄养殖场使用，但没有证据证实被告人冯某某是为谋取个人利益，该行为不属于挪用公款归个人使用，构不上挪用公款罪，原判对此认定错误应予以更正。被告人和辩护人关于该x元构不上挪用公款罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。抗诉机关提出的应认定被告人冯某某收取了焦作市金达养殖场尚某丙交的39万元的事实，并认定被告人冯某某构成贪污罪抗诉意见，因其出示的证据存在矛盾，并不能形成完整的证据链条，辩护人所提出的合理怀疑无法排除，抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。被告人冯某某所犯挪用公款罪，至今尚某10万元没有归还，原判对其量刑适当。但原判未对该10万元予以追缴显属不当，应予以更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉和上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长许红

审判员张爱国

审判员王某星

二0一0年六月四日

书记员王某丽