上诉人（原审被告）刘某，男，X年X月X日出生。

委托代理人谢旺龙，河南飞龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司。

法定代表人王某，经理。

上诉人刘某与被上诉人武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司确认之诉纠纷一案，武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司于2010年10月22日向武陟县法院提起诉讼，请求：1、依法确认原被告之间不存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。武陟县法院于2011年6月16日作出（2010）武民初字第X号民事判决。刘某不服，向本院提起上诉，本院于2011年9月13日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月26日公开开庭审理了本案，刘某到庭参加了诉讼，武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2009年6月被告刘某经承包人谢树海介绍到原告武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司扩建牛棚工地上干大工。由该工程承包人谢树海根据其出勤情况按每日50元计算，发放劳动报酬，谢树海按工程完工状况在原告处领取承包费。被告不参加原告的上下班考勤，工作时间不分节假日，按出勤天数领取劳动报酬，未参加社会保险统筹，双方也未签订劳动合同。2009年8月20日在工地架钢梁时发生事故，被告被钢梁砸伤，被送至武陟县人民医院治疗。2010年6月18日，被告向武陟县劳动和社会保险局提出工伤认定申请，武陟县劳动和社会保险局于2010年12月16日作出豫（武）劳社工伤认字（2010）X号工伤认定决定书，认定刘某所受伤害为工伤。2011年6月10日，武陟县人力资源和社会保险局发出通知，将上述工伤认定书撤销。

原审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有酬的劳动所产生的权利义务关系。本案被告刘某从事的劳动，是原告对外的一项承包工程，由承包人承包，并按承包工程完成进度领取承包费，再根据参与工作的出勤天数，按日发放给工作人员，被告与承包人之间形成劳务合同关系，被告的劳务费及劳动报酬由承包人负责支付，而不是由原告支付，所以被告所举证据不能证明是受原告招用而成为其内部成员，其从事的劳务不受原告的安排和指派，不受原告工作制度的约束，故与原告未形成事实上的劳动关系。对被告刘某所作工伤认定已由认定机关撤销。

原审法院判决：确认武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司与被告刘某不存在劳动关系；案件受理费10元，由被告承担。

刘某不服，向本院上诉称：2009年6月上诉人经谢树海介绍到被上诉人扩建牛棚工地干活，先是上诉人是在深信被上诉人具有各种能力的情况下才去的，一审法院依据被上诉人与谢树海签订的承包协议，确定上诉人与谢树海形成劳动关系而与被上诉人不存在劳动关系是错误的。首先谢树海没有任何工程建设资质的个人，其次在原审庭审中，谢树海也承认与被上诉人签订合同并未告知上诉人。一审法院应依据《劳动法》及司法解释，参考劳动仲裁的事实认定，再加上上诉人受伤场所救治情况来确定案件。谢树海没有工程建设资格，他是没有资格与在场干活的工人签订劳动合同的，在场干活的人也有足够的理由相信，只有被上诉人才有能力承担，而被上诉人敢启用谢树海，就可以说被上诉人已经做好承担责任的准备了。上诉人的工资及所有在场干的工人的工资都是领工人谢树海造表，被上诉人项目部发放的，上诉人受伤后，被上诉人通知120救治的事实，足以说明上诉人与被上诉人是存在劳动关系的。原判认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。

武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司未进行答辩。

二审中双方均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，刘某属于谢树海的雇佣人员，由于谢树海不具备用工主体资格，而武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司符合劳动法规定的用工主体资格，武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司将牛棚土建工程发包给不具备用工主体资格的谢树海施工，武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司应对谢树海雇佣的刘某承担用工主体责任。原判认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：

撤销（2010）武民初字第X号民事判决；

二、刘某与武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司之间存在劳动关系。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由武陟县瑞鑫畜牧养殖有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长杨柳

代审判员田亮

代审判员董翠果

二0一一年十二月十六日

书记员王某兵