上诉人（一审原告、二审上诉人、申请再审人）：赵某乙，男，1953年5月25目出生，汉族，无业，住（略）—931。
委托代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：盘锦辽河油田晟峰建筑安装工程处（原盘锦辽河油田天兴建筑安装工程公司）。住所地：盘锦市X镇。
法定代表人：崔某，公司经理。
委托代理人：陈亚民，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：盘锦晟华房地产开发有限公司。住所地：盘锦市X区X街中医院南。
法定代表人：李某，公司经理。
委托代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。
赵某乙与盘锦辽河油田天兴建筑安装工程公司（现为盘锦辽河油田晟峰建筑安装工程处，简称天兴公司）、盘锦晟华房地产开发有限公司（简称晟华公司）建设工程施工合同纠纷一案，盘锦市中级人民法院于2006年4月25日作出（2005）盘中民一合初字第X号民事判决。赵某乙不服，提起上诉，本院于2006年10月10日作出（2006）辽民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。赵某乙不服，向最高人民法院申请再审。该院于2008年10月23日作出（2008）民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后，于2009年8月12日作出（2009）辽审民再字第X号民事裁定，将本案发回盘锦市中级人民法院重审。重审后该院于2010年9月28日作出（2009）盘中审民再初字第X号民事判决，宣判后，赵某乙不服，向本院提起上诉。本院依法组成由张云涌担任审判长，韩岩承办，张颂秋参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵某乙及其委托代理人王方皓、被上诉人天兴公司的委托代理人陈亚民、被上诉人晟华公司的委托代理人王永权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盘锦市中级人民法院（2005）盘中民一合初字第X号民事判决查明，2003年4月11日，晟华公司与盘山县第二建筑安装工程公司（即后来的天兴公司，以下均称天兴公司）签订工程名称为“魏某小区X#－8#、11#－15#、20#、21#、30#、31#”的《建设工程施工合同》，该合同已经备案。2003年5月24日，就其中6#、13#住宅楼的施工，天兴公司与赵某乙签订授权委托书，委托赵某乙自己管理、自主经营、自负盈亏、自主决算，所发生的债权、债务自己负责。2003年6月1日，天兴公司与晟华公司又签订工程名称为“魏某小区（晟华苑）6#、13#楼”的《建设工程施工合同》，约定工程于2003年6月1日开工，同年12月30日竣工等内容。双方单位及法定代表人分别在合同上签名盖章，赵某乙以委托代理人的名义签名。之后，6#、13#楼及A5网工程由赵某乙组织施工，并于2004年7月份竣工验收。在施工过程中，2004年年初，盘锦市政府为解决农民工工资问题，由盘锦市维护劳动者合法权益工作领导小组办公室下发《通知》及《意见》，要求对晟华苑工程进行审核，审核机构确定为辽河造价所。2004年1月5日，天兴公司与辽河造价所签订《建设工程造价咨询合同》，同年9月10日，该所出具鉴定书，结论为赵某乙所施工的工程总造价为6，911，462．32元。在此期间，晟华公司于2004年8月8日向天兴公司发出《关于各公司办理工程决算的通知》，要求对赵某乙施工的工程于当年9月1日前报送决算书进行审核，赵某乙认为该工程造价正在辽河造价所审核，没有按照晟华公司的要求报送决算书，而是在辽河造价所出具鉴定结论后将鉴定材料通过天兴公司报送给了晟华公司，晟华公司不予认可，并于2004年9月10日在盘锦日报上发出《通知》，要求包括天兴公司在内的各施工单位于9月10日至20日之间到晟华公司办理工程结算事宜。2004年9月15日，晟华公司与天兴公司及赵某乙签订结算单，确认已拨付工程款为5，091，655．70元。2004年10月8日，晟华公司根据辽河造价所的鉴定材料中的工程量明细，与天兴公司进行决算。至2005年1月9日，双方签订《决算统计表》，确认赵某乙所施工的6#、13#及A5网工程总造价为5，482，800．20元，天兴公司与晟华公司盖章确认。该决算过程赵某乙未参与。同日，天兴公司给晟华公司出具声明：“为维护广大民工的合法权益，保持社会稳定，让民工度过一个祥和的春节。从即日起，赵某乙邦、姜某、刘国良、赵某乙、金天昌2002－2003年度施工的工程决算余额已全部结算清楚，工程款余额由晟华公司已全部付给我天兴公司，从此以后，以上五位到你公司办理任何结算手续及与工程相关事情均由我公司接洽，并终止对魏某小区一、二期工程2002－2003年度施工项目委托代理人的授权委托，从2005年1月9日起此声明生效。”2005年1月15日、17日，晟华公司又分别拨款215，685元、15万元，均由赵某乙接收。
又查明，盘山县第二建筑安装工程公司于2003年6月
24日变更为天兴公司。
一审法院在审理期间认为就本案工程价款问题，需要按司法程序重新鉴定。但赵某乙坚持辽河造价所的鉴定结论，不同意重新鉴定，亦没有按通知提供有效鉴定资料。在此情况下，一审法院根据天兴公司的申请，选定盘锦兴隆会计司法鉴定所（以下简称兴隆司法鉴定所）进行鉴定。2006年2月13日，该所根据天兴公司和晟华公司提供的资料出具鉴定报告，结论为：6#、13#及A5网工程发生的费用为4，666，789．30元。赵某乙对此提出异议，鉴定机构给予了答复。一审法院庭审质证期间，赵某乙又提出以下异议：只要工程质量验收合格，就应按照合同约定结算工程款，应该以天兴公司的企业标准进行结算。当事人单方面委托所作出的鉴定也是合法有效的，重新鉴定的理由不成立。该鉴定结论本身存在大量的漏项、计算不足等。一审法院要求鉴定机构再次组织当事人对工程量等问题重新核对，并再次向赵某乙送达通知，要求其提供鉴定材料并配合其他诉讼参加人进行核对。但赵某乙在指定期限内仍未提供鉴定材料，致使鉴定机构对工程量无法重新核对。
该判决认为，天兴公司与晟华公司2003年4月11日签订的《建设工程施工合同》合法有效。该合同签订后，天兴公司将6#、13#楼的建筑工程交给赵某乙施工，应视为施工权利义务发生全部转移。天兴公司与晟华公司2003年6月1日重新签订的《建设工程施工合同》，应视为赵某乙借用天兴公司名义与他人签订的合同。因赵某乙无建筑企业资质，故该合同无效。但赵某乙以实际施工人起诉，符合法律规定，主体适格。天兴公司抛开实际施工人赵某乙与晟华公司进行决算，赵某乙对此不认可，故该决算的证据效力不能采信。辽河造价所的鉴定结论非经司法程序，且是在合同有效的基础上，根据天兴公司的企业标准包含建筑取费作出的，而赵某乙自身无施工资质，不应该取得天兴公司的取费利益，故对该鉴定结论亦不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款的规定，法院认为需要鉴定的，依职权可以对外委托进行司法鉴定。一审法院根据审判需要，对赵某乙施工工程所发生的实际费用委托兴隆司法鉴定所重新鉴定，符合法律规定。关于赵某乙提出“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其应当按照合同约定取得工程款，享受天兴公司应当取得的取费利益”的主张，不予采纳，理由是：虽该《解释》作了这方面的规定，但该《解释》第四条同时规定“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”加之《中华人民共和国建筑法》对于赵某乙与天兴公司之间的这种承包行为也作了禁止性的规定。因此，即使赵某乙取得天兴公司的取费利益，也属于非法，属于没收范畴，其主张的工程价款的合法范围仍是其施工中实际发生的费用。赵某乙未在法院指定的期限内提供鉴定所需要的材料、证据等，应承担举证不利的后果，对此，法院已经履行释明和告知义务。根据本案现已查明的拨付工程款数额，并结合兴隆司法鉴定所的鉴定结论，赵某乙主张天兴公司和晟华公司欠其工程款的证据不足。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，判决：驳回赵某乙的诉讼请求。案件受理费17，920元，鉴定费75，000元，由赵某乙承担。
本院（2006）辽民一终字第X号民事判决查明，一审判决认定的基本事实属实。
另查明，自然人赵某乙不是天兴公司的职工，在本案工程之前，其与天兴公司之间没有聘任关系。
2003年4月11日之前，赵某乙以天兴公司的名义曾与晟华公司签订一份《工程承包协议书》。双方约定：晟华公司同意将6#、13#楼承包给赵某乙，赵某乙按每栋楼X万元标准向晟华公司交纳保证金，在具体的开工时间确定后，双方补签施工合同及细则。该份协议书没有标注签订时间。
晟华公司与天兴公司于2003年4月11日签订的《建设工程施工合同》中，双方针对魏某小区X#－8#、11#－15#、20#－21#、30#－31#工程所约定的开工时间为2003年6月1日，竣工时间为2003年12月30日，整体工程价款为58，903，710元。在合同价款项下，双方约定，合同价款采用可调整方式确定，调整方法为“并入决算，合同价款执行补充合同”。
在晟华公司与天兴公司于2003年6月1日签订的《建设工程施工合同》（即前述补充合同）中，赵某乙以委托代理人的名义签名。该合同针对6#、13#楼的工程价款作了如下约定：“现行辽宁省建筑工程估价表及价格信息及间接费取费标准丙类取费”。关于价款调整条件，双方约定：“现场签证设计变更，决算时作增减(中标价为参考价)”。关于价款调整方式，双方约定：“执行现行定额及相关文件”。关于竣工结算方式，双方约定：“按合同约定方式执行现行定额丙类取费及有关规定”。双方另约定：施工方让利，取费部分中的计划利润、技术装备费在取费中扣除，税金、劳保统筹由建设方代收、代付；工程主要材料价格根据市场价格（辽宁省建筑造价信息指导价格部分）决算时编入决算；工程发生水、电费由建设方支付，决算时向施工方扣回；工程中的防盗门施工方自行安装（门建设方供）、塑某、铝合金门建设方自行订购、安装，分包工程不计取施工配合费。
2004年9月15日，晟华公司与赵某乙签订《晟华苑第二期工程拨付工程款结算单》，双方确认：经晟华公司财务与承包人赵某乙双方核算，截止2004年9月15日已支付工程款总金额5，091，655．70元，现已双方核算无误，作为拨付工程款依据。该结算单上加盖了天兴公司的印章。
该判决认为，在本案建设工程发包、承包的法律关系中，晟华公司是工程发包人，天兴公司是工程承包人，赵某乙是实际施工人。自然人赵某乙借用天兴公司施工资质，承揽晟华公司发包的部分建筑工程，对此，三方都是明知而且是故意的。天兴公司总包工程后，将整体工程分解并部分交由赵某乙施工，同时具有违法分包的性质。
赵某乙以天兴公司名义与晟华公司签订的《工程承包协议书》、晟华公司与天兴公司于2003年4月11日签订的《建设工程施工合同》中涉及6#、13#楼工程的条款、天兴公司与赵某乙签订的《授权委托书》、晟华公司与天兴公司及赵某乙于2003年6月1日签订的《建设工程施工合同》，均系三方当事人为实现借用资质施工和违法分包工程的目的而签订的合同，该四份合同以合法的形式掩盖非法的目的，违反了法律和行政法规的禁止性条款，应认定为无效。
赵某乙依据上述无效合同，实际完成了6#和13#楼的施工工程，并同时完成了临时增加的A5商网工程，相关工程已于2004年7月竣工验收，故赵某乙以实际施工人的身份起诉晟华公司和天兴公司请求结算工程款主体适格。
上述工程竣工后，赵某乙与晟华公司、天兴公司未能就工程价款进行最终结算。2004年1月至10月，由盘锦市政府维护劳动者合法权益工作领导小组办公室主持，由辽河造价所作出的审核结论，因其审核程序系由政府的行政行为而提起，审核目的是解决拖欠农民工工资问题，故不宜作为本案认定工程造价的直接证据。赵某乙据此主张本案工程价款为6，911，462.32元，不予采信。
本案一审期间，一审法院委托兴隆司法鉴定所就本案工程价款进行了司法鉴定，确认魏某小区X＃、13＃及A5商网工程实际发生的费用为4，666，789.30元。因赵某乙坚持辽河造价所所作出的鉴定结论，不同意一审法院委托鉴定，故赵某乙没有参加此次鉴定，亦未提供相关鉴定资料。质证期间，赵某乙对此鉴定结论提出多项异议意见，但在复议期间，其又未能提供相关证据材料证明异议成立，故该鉴定结论在程序方面并无不当。
关于赵某乙上诉主张其作为实际施工人，在全面完成施工任务的前提下，有权按照施工合同约定的中标价取得工程款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第四条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；“承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”基于上述规定，一审法院在委托鉴定及复议、质证过程中未支持赵某乙关于取费等级和计划利润的主张并无不当。
晟华公司与天兴公司所作的工程价款决算，因赵某乙未参与，不能作为认定本案工程价款的有效证据。但因晟华公司与天兴公司在诉讼中均认可5，482，800．20元的决算总值，已构成自认，故本案应付工程款按5，482，800．20元计算为宜。
关于已付工程款数额问题。由赵某乙签字确认的《晟华苑第二期工程拨付工程款结算单》记载，截止到2004年9月15日，已付工程款总金额为5，091，655.70元。此后，赵某乙又接收两笔工程款215，685元和15万元。三项合计，赵某乙共接收工程款5，457，340．70元。赵某乙主张此已付工程款应当扣除不合理摊派费36万元。但因其提供的证据——其自己统计的摊派费用明细表和部分工程款收据复印件不足以否定《晟华苑第二期工程拨付工程款结算单》所证明的内容，故对其此项主张不能支持。
根据晟华公司和天兴公司的自认，赵某乙实际施工的工程款总额为5，482，800.20元，赵某乙实际接收工程款5，457，340．70元，晟华公司和天兴公司尚欠其工程款25，459．50元应当支付，并应自2004年8月1日起承担欠款利息。据此判决：一、撤销盘锦市中级人民法院（2005）盘中民一合初字第X号民事判决；二、判决生效后十日内，晟华公司和天兴公司共同给付赵某乙工程款25，459．50元，并自2004年8月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率承担该款利息；三、驳回赵某乙其他诉讼请求。一审案件受理费17，920元，鉴定费75，000元，二审案件受理费17，358元，由晟华公司负担36，759元，由天兴公司负担36，759元，由赵某乙负担36，760元。
盘锦市中级人民法院（2009）盘中审民再初字第X号民事判决查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
该院重审期间，委托兴隆司法鉴定所进行补充鉴定，结论为：赵某乙施工的魏某小区X#、13#住宅楼及A5商网工程造价鉴定金额合计5，245，432．40元。本次补充鉴定在原结论4，666，789．30元基础上增加金额578，643．10元。赵某乙对此提出异议，兴隆司法鉴定所给予答复。该事实有补充鉴定报告及庭审笔录等在卷佐证，已经庭审质证，该院予以认定。
该判决认为，晟华公司与天兴公司于2003年4月11日签订涉及6#、13#楼工程的《建设工程施工合同》、天兴公司与赵某乙签订的授权委托书、赵某乙以天兴公司名义与晟华公司签订的《工程承包协议书》、晟华公司与天兴公司及赵某乙于2003年6月1日签订的《建设工程施工合同》，晟华公司作为工程发包人，天兴公司为工程承包人，赵某乙是实际施工人，赵某乙借用天兴公司施工资质，承揽晟华公司发包的部分建筑工程，三方都是明知而且是故意的。天兴公司将整体工程分解并部分交由赵某乙施工，同时具有违法分包性质。均系三方当事人为实现借用资质施工和违法分包工程的目的，违反了法律法规的禁止性条款，应认定为无效。
天兴公司将魏某小区X#、13#住宅楼及A5商网工程全部委托给赵某乙，赵某乙履行了合同约定的工程内容，与晟华公司形成了事实上的权利义务关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，赵某乙以个人名义主张权利符合法律规定。虽因赵某乙借用天兴公司资质而致使与晟华公司签订的建设工程施工合同无效，但该工程已验收合格交付使用，实际履行了2003年6月1日签订的《建设工程施工合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案工程造价应按该合同约定确定。本院按合同约定重审时委托兴隆司法鉴定所进行补充鉴定，结论为：赵某乙施工的魏某小区X#、13#住宅楼及A5商网工程造价鉴定金额合计5，245，432．40元。本次补充鉴定在原结论4，666，789．30元基础上增加金额578，643．10元，对此予以确认。赵某乙对此提出异议，兴隆司法鉴定所给予答复，赵某乙对此还提出重新鉴定的申请，但没有提供证据证明存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故其申请不予支持。辽河造价所作出的审核结论，是由政府行政行为而提起，审核目的是解决拖欠农民工工资问题，故不宜作为本案认定工程造价的直接证据，赵某乙提出应按辽河造价所所作的鉴定确定工程价款的请求不予支持。关于晟华公司与天兴公司的决算，虽晟华公司与天兴公司予以确认，但因赵某乙未参与，可能损害实际施工人的利益，不具有证据效力，不应采信。对赵某乙提出不合理摊派费用应从已付工程款中扣除的主张，因其提供单方统计的数据，晟华公司不认可，不足以否定2004年9月15日双方签订的已付工程款结算单所证明的事实，该请求证据不足，不予支持。本案重审庭审中，赵某乙对已接收工程款5，457，340．70元没有异议，结合兴隆司法鉴定所对赵某乙施工的魏某小区X#、13#住宅楼及A5商网工程造价合计5，245，432．40元的鉴定结论，赵某乙主张晟华公司和天兴公司拖欠工程款的证据不足。判决：驳回赵某乙的诉讼请求。案件受理费17，920元，鉴定费75，000元，由赵某乙承担。
赵某乙不服上述判决，向本院提起上诉称，1、2003年4月11日的《建设工程施工合同》中确定的工程价款系中标价，该合同价款是双方履行的基础，工程价款只在现场签证设计变更下增减，故该中标价是本案的基础。2、兴隆司法鉴定所的鉴定及补充鉴定极其不客观，漏洞百出，与实际工程造价差异极大，严重损害了赵某乙的合法利益，不应作为定案依据。（1）赵某乙自始至终认为在已经有辽河造价所鉴定的情况下，完全无须进行兴隆司法鉴定所的重新鉴定，并且也从未同意和配合过。（2）本案的工程材料是甲方晟华公司供应的，所有甲供材料均是晟华公司自行定价，并且其法定代表人亲自签署的材料价款单据，此材料价款已计入工程款中。而鉴定却依据网勘价确定材料价格明显低于实际材料价格，导致赵某乙为晟华公司承担多算出的材料款50多万元。3、摊派费用的问题，赵某乙已提供证据，原审法院不予采信错误。请求撤销重审判决，依法支持赵某乙的诉讼请求。
天兴公司答辩称，一审判决正确，请求予以维持。
晟华公司答辩称，1、本案诉争的《建设工程合同》未采取招投标方式签订，不存在中标价问题。2、案涉鉴定报告，原审判决主文已论述清楚，同意其判决意见。3、关于摊派费用问题，只是赵某乙单方面的说法和统计，没有证据证明。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审认为，原审判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销盘锦市中级人民法院（2009）盘中审民再初字第X号民事判决；
二、本案发回盘锦市中级人民法院重审。
审判长张云涌
审判员张颂秋
代理审判员韩岩
二0一一年五月二十日
书记员李某
