上诉人(一审原告)：谭某，男，X年X月X日出生。

被上诉人(一审被告)：石某，男，X年X月X日出生。

上诉人谭某因与被上诉人石某建设工程施工合同纠纷一案，不服蒙山县人民法院（2011）蒙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2011年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人谭某、被上诉人石某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2009年9月26日，原、被告双方协商一致，签订了《蒙山县X排电站忠良进水口隧洞出碴工程施工合同书》，该合同约定“一、甲方（被告）将忠良进水口遂洞断面积＿＿平方米，长600至700米出碴工程承包给乙方（原告）施工，单价按每立方28元计算；五、如因甲方工作不到家，影响乙方误工3天以上的，甲方每人每天50元作误工补助，按乙方人员人数支付；七、违约责任：1、如乙方在途中退场，甲方可以拒付后面的15%的工程款，并处罚1万元违约金；2、如中途停工及甲方违约，乙方有权终止合同，甲方应结清剩余工程款，并支付2万元违约金；如遇争议，可申请工地管辖法院仲裁。”2009年10月底，原告组织人员和自带工具到承包工地施工，2010年7月1日，原告与被告对出碴工程进行结算，签订结算清单核实：①遂洞排碴长度159.4米，设计断面12.842米2，排碴量为2047.0148米3；②会车道按审核签证单总量为139.29米3，①项+②项合计总方量为2186.3048米3，总计工程价款为x.53元，扣减已付x元，甲方（被告）尚欠乙方（原告）x.53元。至今被告没有给付原告工程价款x.53元，为此，原告诉至法院，请求判令被告给付原告工钱x.54元；支付原告误工费x元和违约金x元；并承担本案的诉讼费。

一审法院经审理认为，原告与被告签订的《蒙山县X排电站忠良进水口隧洞出碴工程施工合同书》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应全面履行各自的义务。原告请求被告给付工程款x.54元，由于双方在合同中没有明确约定超过工程断面设计挖掘部分的验收标准，且原告也没有提供有效证据证明超过工程断面设计部分的总方量及价款，故对原告的请求不能全部支持，原、被告双方在结算清单中核实和确认的被告未付原告的工程价款x.53元，应由被告给付原告。原、被告在合同中约定的误工和违约的要件不明确，并且2010年3月21日原告在相同工地与他人签订合同并施工，原告主张的被告造成误工和违约，原告没有提供证据证明，没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决：一、被告石某应向原告谭某支付工程款x.53元；二、驳回原告谭某的其他诉讼请求。案件受理费679元，由被告石某负担379元，原告谭某负担300元。

上诉人谭某不服一审判决，上诉称：一审认为“合同中没有明确约定超过工程断面设计挖掘部分的验收标准，且原告也没有提供有效证据证明超过工程断面设计部分的总方量及价款”不当，因为事实上双方的合同第六条付款方式第1项已明确规定按实际工程量支付工程款，即超过工程断面设计部分，就是实际开挖断面尺寸减去设计断面尺寸之差，故验收标准是明确的。如果对上诉人提供的开挖总方量及价款的证据7因为是单方测量的而不被认可，对此证据就应由被上诉人提供，否则应由其承担举证不能的法律后果。一审认为“在合同中约定的误工和违约的要件不明确，并且2010年3月21日原告在相同工地与他人签订合同并施工，原告主张的被告造成误工和违约，原告没有提供证据证明”，事实上，合同第5条、第7条约定已很明确，上诉人到工地后即使没有活干，被上诉人也要给付误工费给上诉人。经被上诉人电话通知，上诉人于2010年3月1日依约到合同约定的工地施工。但由于被上诉人一直没有出现也没有与上诉人处理相关事宜，无奈下上诉人才于3月21日在该工地替他人施工。导致误工费x元的发生。被上诉人单方违约，应当承担违约责任。为此，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人石某答辩称：上诉人所称不是事实。该工程2010年7月1日已经双方结算，被上诉人只欠上诉人工钱x.53元，这就是按实际工程量计付的工程款，不存在超过工程断面设计部分的工程量。另外，被上诉人并没有造成上诉人误工，实际上是上诉人误被上诉人的工，上诉人于2010年3月份去帮吕勇做工，是上诉人违约。一审判决正确，请求二审法院予以维持。

二审期间，上诉人谭某对一审查明的事实部分提出如下异议：一审没有对超过工程断面设计部分的工程款予以确认。但上诉人对存在超挖部分的工程款的事实未能提供有效证据予以证实。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：双方当事人在2010年7月1日结算单上补充约定“以上数据按设计图纸计算，待业主方测量出来的超挖部份，由业主方另补给甲方，再由甲方补给乙方”。

本院认为：一、关于被上诉人应否支付超过工程断面设计挖掘部分的工程款给上诉人的问题。双方当事人签订的合同并没有明确约定超挖部分的验收标准和付款方式，合同第六条付款方式第1项规定按每月进度的实际工程量于下月1-X号支付85%的工程款的约定，不能说明是对超挖部分的验收标准和付款方式的明确约定，且双方对每月进度的实际工程量也没有进行确认。上诉人对被上诉人石某在结算单上所写的“以上数据按设计图纸计算，待业主方测量出来的超挖部份，由业主方另补给甲方，再由甲方补给乙方”未提出异议，说明双方对超挖部分的付款方式进行了补充约定，但该约定也没有明确规定超挖部分的验收标准和付款方式，且至今上诉人未能提供证据证实被上诉人与业主方对超挖部分进行了结算，也没能提供有效证据证明存在超挖的工程量和工程价款。另外，上诉人认为如果对其提供的开挖总方量及价款的证据7因为是单方测量的而不予认可，对是否存在超挖的工程量问题，就应由被上诉人承担举证责任的主张没有法律依据，本院不予采纳。因此，一审判决对上诉人的请求不全部支持，只判令被上诉人支付结算清单中已确认的工程价款给上诉人并无不当。二、关于被上诉人是否应赔偿上诉人的误工损失问题。上诉人认为经被上诉人电话通知，上诉人于2010年3月1日依约到合同约定的工地施工。但由于被上诉人一直没有出现也没有与上诉人处理相关事宜，无奈下上诉人才于同年3月21日在该工地替他人施工的事实以电话录音和交通票据等证据为证。但其提供的电话录音和交通票据等均不能证明双方明确约定何时进场的时间，无法确认上诉人的误工损失。因此一审判决对上诉人请求被上诉人赔偿其误工损失的主张不予支持并无不当，

综上所述,上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1358元，由上诉人谭某负担。

本判决为终审判决。

审判长莫少艳

代理审判员任军

代理审判员莫芮

二○一一年七月四日

书记员严绍鹏