广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事裁定书

(2011)南市立民终字第X号

上诉人（一审原告）广西合诚房地产开发有限公司。

委托代理人吴某某。

委托代理人刘某。

被上诉人（一审被告）董某。

上诉人广西合诚房地产开发有限公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民一初字第157-X号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审查认为，董某提供的由广西合诚房地产开发有限公司、董某及宁波天汉控股集团有限公司于2008年5月5日签订的《债务转让协议》是确定本案的重要依据。但广西合诚房地产开发有限公司对该《债务转让协议》中本公司的公章的真伪有异议，并提出对该公章的真伪进行司法鉴定。而浙江省象山县人民法院于2010年7月16日作出的(2010)甬象商初字第X号民事判决书，判决：“原告钱雷敏、董某和被告广西合诚房地产开发有限公司及第三人宁波天汉控股集团有限公司于2008年5月5日签定的《债务转让协议》中约定的利息、复利以及违约金折算后超过中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率四倍部分无效，《债务转让协议》的其余部分依法确认有效。”同年11月11日浙江省宁波市中级人民法院对上述判决作出了“驳回上诉，维持原判”的(2010)浙甬商终字第X号民事判决，且该判决于同月19日发生法律效力。由于浙江省宁波市中级人民法院已对《债务转让协议》的效力作出了确认，故广西合诚房地产开发有限公司申请的司法鉴定已没有必要。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”，本案广西合诚房地产开发有限公司和董某在《债务转让协议》第七条中约定“发生纠纷，协商不成的。由甲方(即被告董某)住所地人民法院管辖”。董某的住所地位于浙江省象山县X区X栋X梯X室，属浙江省象山县X区。董某对管辖权提出的异议成立，本案移送浙江省象山县人民法院审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，裁定董某对管辖权提出的异议成立，本案移送浙江省象山县人民法院受理。

上诉人广西合诚房地产开发有限公司上诉称，首先一审裁定书所依据的(2010)甬象商初字第X号《民事判决书》违反法定程序，不能作为法院裁定的依据。(2010)甬象商初字第X号案件并未将起诉材料、开庭传票等送达上诉人，即进行了缺席判决，剥夺了上诉人的应诉权利。象山县法院送达起诉材料给上诉人的地址为广西南宁市X区X路X号地王某际商会中心X层，但是上诉人自2009年7月起营业办公地址为广西南宁市X区X路X号地王某际商会中心X楼AB室，象山县法院在送达不到上诉人的情况下并没有按照法律规定进行公告送达就径行开庭审理，作出缺席判决，严重违反了法定程序，剥夺了上诉人的应诉权利。宁波市中院在二审审理时并没有纠正这一错误，上诉人已经提起抗诉申请，宁波市检察院也已经立案受理。因此象山县人民法院作出的(2010)甬象商初字第X号《民事判决书》不能作为审理案件管辖权的依据。其次，一审裁定书所依据的《债务转让协议》是假冒上诉人公章签署的，不能作为法院裁定的依据。《债务转让协议》上所盖“上诉人公章”并非是真实的，而是有人使用了与上诉人公章外观一样的假冒印章，此事实已在浙江省宁波市涉及上诉人的其他案件中经相关鉴定机构确认并且上诉人已向公安机关报案。一审法院不仅驳回上诉人的鉴定申请且依(2010)甬象商初字第X号判决书及(2010)浙甬商终字第X号判决书来推断该《债务转让协议》的真实性，并且依据该《债务转让协议》作出移送管辖的裁定，显然违背了事实和法律。再次，本案属于商品房买卖合同纠纷，而非债务转让纠纷。退一万步说，即便该《债务转让协议》是真实的，本案也应属于《商品房买卖合同》纠纷，而非债务转让纠纷。2008年5月4日，上诉人与被上诉人签订了《商品房买卖合同》，支付购房款是《商品房买卖合同》约定的被上诉人的义务之一。而上诉人与被上诉人及宁波天汉控股集团有限公司于2008年5月5日才签订《债务转让协议》，其中部分条款是对购房款支付问题的相关补充，且该协议书第三条明确约定：双方应当按照《商品房买卖合同》的其他条款履行房屋交付、过户手续。房屋的交付、过户等义务均应属于商品房买卖合同所涵盖的内容。而一审裁定书却认为，“原被告签订的《商品房买卖合同》是基于《债务转让协议》而订立的，《债务转让协议》是主合同，《商品房买卖合同》是从合同。”认定从合同竟然签订在主合同之前，显然违背了事实和法律。债务转让合同纠纷和商品房买卖合同纠纷不具有关联性，象山法院无权以《债务转让协议》为依据取得管辖权。最后，本案属于不动产纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第（一）项的规定，应由不动产所在地法院专属管辖。本案所涉及房屋位于广西南宁市X区，因此应由一审法院专属管辖。基于上述理由，本案应由一审法院管辖。请求二审法院撤销一审裁定，并裁定本案由一审法院审理。

本院经审查认为，被上诉人董某提供的由上诉人广西合诚房地产开发有限公司与钱雷敏、董某及宁波天汉控股集团有限公司于2008年5月5日签订的《债务转让协议》是确定本案法律关系的重要依据。浙江省象山县人民法院于2010年7月16日作出的(2010)甬象商初字第X号民事判决书认定，该《债务转让协议》中约定的利息、复利以及违约金折算后超过中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率四倍部分无效，《债务转让协议》的其余部分依法确认有效。浙江省宁波市中级人民法院以(2010)浙甬商终字第X号民事判决维持(2010)甬象商初字第X号民事判决。(2010)浙甬商终字第X号民事判决书和(2010)甬象商初字第X号民事判决书均是已生效的判决文书，本院对该两份判决书对《债务转让协议》的效力的认定结论依法应予以确认。上诉人广西合诚房地产开发有限公司要求对该《债务转让协议》进行司法鉴定，本院不予支持。根据《债务转让协议》的约定，宁波天汉控股集团有限公司将其欠钱雷敏、董某的债务720万元全部转让给上诉人，上诉人将位于广西南宁仙葫经济开发区X区的四幢房屋抵押给钱雷敏和董某，由双方分别签订四份商品房买卖合同；商品房买卖合同及备案登记资料，是《债务转让协议》不可分割的组成部分。根据上述约定，本案的《商品房买卖合同》从属于《债务转让协议》，是该协议的从合同。关于本案的管辖问题，因《债务转让协议》第七条约定：“发生纠纷，友好协商，协商不成的，由甲方（被上诉人董某）住所地人民法院管辖处理。”该约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条的规定，依法有效。本案争议的《商品房买卖合同》是《债务转让协议》的从合同，因此发生纠纷应按照《债务转让协议》的约定确定管辖法院。上诉人董某的住所地在浙江省象山县X区X栋X梯X室，本案应由浙江省象山县人民法院管辖。一审法院裁定将本案移送浙江省象山县人民法院审理正确，依法应予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长张彪

审判员韦卓胜

审判员朱小盾

二○一一年七月十九日

书记员孟英