上诉人（原审被告）陕西XX商业连锁有限公司XX渭南东风路店(下称XX渭南东风路店)。住所地渭南市X街X号。

负责人马X,经理。

上诉人（原审原告）靳XX,女,X年X月X日出生,汉族,住渭南市X区人民法院家属院,居民。

上诉人XX渭南东风路店与上诉人靳XX劳动争议纠纷一案，双方均不服临渭区人民法院（2011）临民初字第x号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人靳XX，上诉人XX渭南东风路店负责人马X经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

原审认定事实：2007年6月15日,原告靳XX与陕西晶众实业集团有限公司签订一年期限的聘用合同,同年12月6日与陕西晶众实业集团有限公司解除了劳动合同,又与陕西晶众家乐投资有限公司渭南购物广场建立劳动关系,2008年12月6日双方又签订了两年期限的劳动合同书,合同期限至2010年12月6日止。陕西晶众家乐投资有限公司渭南购物广场即现陕西XX商业连锁有限公司XX渭南东风路店。2009年10月原告的工资由原来的每月680元上调至每月850元。原告因病向被告请假,于2009年11月30日至12月10日在第四军医大学西京医院住院治疗。2010年2月18日被告以原告擅自离岗超过3三个月,违反公司规定为由,作出《解除劳动合同通知书》,依据通知书内容通知原告于2010年2月20日前办理解除劳动合同相关手续,2010年3月16日,原告委托陕西渭临律师事务所律师向被告发出律师函,声明原告尚在法律规定的医疗期内,XX渭南东风路店不能单方解除劳动合同,XX渭南东风路店应支付靳XX医疗期内的工资。《解除劳动合同通知书》于2010年10月2日送达给原告。2011年1月25日渭南市劳动仲裁委员会受理了原告的仲裁申请。于同年4月11日作出裁决书,靳XX不服裁决,遂起诉至本院。审理中,原被告均未提供陕西晶众实业集团有限公司与被告XX渭南东风路店之间系何种关系的证据,原告未提供其自2004年11月1日起在被告单位上班的证据。

原审认为:原告未提供其自2004年11月1日起与被告单位建立劳动关系及双方劳动关系存续五年以上的证据,对原告要求按其在XX渭南东风路店参加工作五年以上确定医疗期并计算病假工资的请求不予支持。原被告双方签订的第一份劳动合同的时间为2007年12月6日,双方建立劳动关系的起始时间应为2007年12月6日。原告因病向被告请假,于2009年11月30日住院治疗,原告在被告XX渭南东风路店参加工作两年,其医疗期为3个月,自2009年11月30日起在3个月内被告不得解除与原告的劳动合同。被告通知原告于2010年2月20日前办理解除劳动合同相关手续,2010年2月20日原告尚在因患病停止工作治病、休息的医疗期内,被告XX渭南东风路店以原告出院后未到岗,违反XX渭南东风路店规定为由单方解除与原告的劳动合同,显属违法,被告未提供医疗期满后为原告安排工作的证据,对其审理中辩称的为原告安排工作,原告不上班的主张不予采信。被告的行为违法,侵害了原告的合法权益,应向原告支付医疗期内的工资。鉴于双方签订的劳动合同书于2010年12月6日已期满,劳动合同已自然终止,合同有效期内被告解除了劳动合同,依法应向原告支付经济补偿金和赔偿金。原告经治疗已痊愈,对原告要求支付医疗补助费的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条、第八十七条、第四十七条之规定,判决如下:一、由被告陕西XX商业连锁有限公司XX渭南东风路店付给原告靳XX医疗期内工资1785元、经济补偿金1700元、赔偿金3400元。二、由被告陕西XX商业连锁有限公司XX渭南东风路店退还原告靳XX押金1000元。三、对原告靳XX要求被告陕西XX商业连锁有限公司XX渭南东风路店支付医疗补助费的请求不予支持。四、对原告靳XX的其余之诉不予支持。

上述第一、二项共计7885元,限本判决生效后15日内给付完结。案件受理费10元,减半收取5元,由被告陕西XX商业连锁有限公司XX渭南东风路店承担。

宣判后，双方均不服提出上诉。XX渭南东风路店请求：1、依法撤销临渭区人民法院(2011)临民初字第x号民事判决；2、请求二审法院维持渭南市劳动争议仲裁委员会于二0年四月十一日作出的渭劳案字(2011)第X号裁决,或将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判；3、诉讼费由被上诉人负担。其理由是：一审认定事实不清。根据《企业职工患病或因工负伤停止医疗期规定》第二条：医疗期是指企业职工因患病或非因工伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。被上诉人生病后于2009年11月30日至2009年12月10日入院治疗。从被上诉人提供的诊断证明和出院证看，被上诉人于2009年12月10日治愈，并不符合医疗期“停止工作冶病休息的时限”的概念。一审法院判决上诉人承担三个月医疗期工资没有任何事实或法律上的依据。二、一审法院适用法律错误:上诉人针对被上诉人于2010年2月20日做出解除劳动合同的决定,并于2010年11月2日送达,该事实已得到一审法院的确认。但一审法院却认为上诉人2010年2月20日做出解除劳动合向的通知书违法,并以此为由根据《劳动合同法》第四十二条的规定判决上诉人承担经济补偿金和赔偿金。上诉人2010年2月20日作出解除劳动合同的通知书只是上诉人的单方行为，并未对外发生效力。解除劳动合同的通知书于2010年10月2日送达被上诉人，此时该通知书才对被上诉人产生效力。上诉人的行为并没有违反《劳动合同法》第四十二条的规定，不应当承担任何赔偿费用。被上诉人在2009年11月30日之后再没有到岗，上诉人与申请人解除合同是根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定即劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同,上诉人也不应承担任何的经济补偿费用。

上诉人靳XX请求:1、请求依法撤销【2011】临民初字第x号《判决书》第一、三、四项判决主文。2、请求依法改判被上诉人向上诉人支付医疗期间工资3825元、医疗补助费5100元、经济补偿金(含额外经济补偿金和赔偿金)8925元。3、本案诉讼费由被上诉人承担。其理由:上诉人靳XX自2004年11月1日一直在被上诉人单位上班,实际工作时间为5年半。2009年11月30日,上诉人因病在西安第四军医大学西京医院住院治疗,于2009年12月10日出院。2010年10月2日上诉人收到上诉人《解除劳动合同通知书》。上诉人因病需要住院治疗,两次向被上诉人申请病假,但均未获单位批准,后不得不自行住院治病。这属于维护自身健康的合法行为,被上诉人却认为是“严重违反公司规定”的行为。上诉人了解到被上诉人欲解除自己劳动合同的情况下,委托律师与单位协商,但最终还是被解除了劳动合同。被上诉人单方解除与靳XX的劳动合同,是违法行为,依法应当对上诉人赔偿。依据为:l、劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条规定:“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。第3条规定:“企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月”。上诉人自2004年11月1日在被申请人单位上班,直至2010年10月2日收到《解除劳动合同通知书》,时间长达5年半。因此,靳XX享有6个月的医疗期,在此期间单位不能与其解除劳动合同。2、《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”依据该规定来看,被上诉人没有“提前三十日以书面形式通知劳动者本人”,也没有“额外支付劳动者一个月工资”,况且也不符合“(劳动者)在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作的”情形。因此，被上诉人应当对靳XX发放医疗期工资和医疗补助费并进行经济补偿。

经审理查明，上诉人靳碧霞应为靳XX。上诉人靳XX自2004年11月1日开始在陕西晶众实业有限公司上班。其余事实与原审认定事实一致。

本院认为：上诉人靳XX自2004年11月1日开始在陕西晶众实业有限公司工作，双方解除劳动关系时，没有得到经济补偿，其合法利益受到侵害。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条第一款规定：XX渭南东风路店作为新的用人单位，应对上诉人靳XX的工龄连续计算。双方在劳动合同履行期间，上诉人靳XX因病请假并征得其用人单位同意，且在治疗修养期间，XX渭南东风路店单方解除与上诉人靳XX的劳动关系，未提前30日告知上诉人靳XX，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，显属违法，应当给上诉人靳XX予以经济补偿。对上诉人靳XX以前与陕西晶众实业有限公司解除劳动关系时，应得而未得到的经济补偿金，原审判处给付赔偿金并无不妥，应予维持。上诉人靳XX的上诉请求支付医疗期间工资3825元、医疗补助费510元、经济补偿金(含额外经济补偿金和赔偿金)8925元。均缺乏事实和法律依据，不予支持。双方上诉理由均不能成立，请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计20元，双方各半负担。

本判决为终审判决。

审判长冉旭峰

审判员王某喜

代理审判员张战武

二0一一年十一月二十五日

书记员毛莎