上诉人（原审被告）信阳恒业房地产开发有限公司。

法定代表人曹某，该公司经理。

委托代理人段金凯，河南银辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）信阳华威建筑装饰有限责任公司。

法定代表人高某，该公司经理。

委托代理人邹万泓，系该公司法律顾问。

原审第三人樊某，男。

原审原告信阳华威建筑装饰有限责任公司与原审被告信阳恒业房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，由Im河区人民法院于2006年7月28日作出（2005）信Im民初字第X号民事判决，信阳恒业房地产开发有限公司不服提起上诉，本院于2007年3月13日作出（2007）信中法民终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决已经发生法律效力后，信阳恒业房地产开发有限公司仍不服，于2008年10月向检察部门申诉，同年10月29日信阳市人民检察院作出信检反渎建（2008）X号检察建议书，本院再审。2009年5月15日本院作出（2009）信中法民终字第X号民事裁定书：裁定撤销Im河区人民法院（2005）信Im民初字第X号民事判决，撤销本院（2007）信中法民终字第X号民事判决，发回信阳市X区人民法院重审。2010年12月28日，Im河区人民法院作出（2009）信Im民初字第X号民事判决，信阳恒业房地产开发有限公司不服提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人段金凯、被上诉人委托代理人邹万泓到庭参加了诉讼，原审第三人樊某建经本院公告送达开庭传票，未到庭应诉。本案现已审理终结。

信阳市X区人民法院（2009）信Im民初字第X号民事判决查明，2002年11月20日，原告信阳华威建筑装饰有限责任公司以包工包料的形式承包被告信阳恒业房地产开发有限公司在“滨河轩”小区部分复式楼工程，并签订了施工协议。协议第一条第2项约定：商住楼四栋建筑面积3600平方米，包工包料形式：每平方米单价460元，总造价165.6万元；第二条约定按定额工期提前5%作为合同工期，每提前或延后一天，按每天500元奖罚。工期暂定10个月；第三条第1项约定：必须合格争取优良，达到市级优良奖1%万元，达不到罚1%万元；第2项约定：验收不合格乙方（原告）负责赔偿，甲方（被告）负责组织有关部门验收；第四条第3项约定：每完成二栋商住楼验收后二个月内付至乙方工程造价97%余留3%作为保质金按工期保质规定一年后结清；第4项约定：甲方必须按工程进度给乙方提供合格水泥及机砖等，工程用建材折抵工程款，如因甲方供应的材料（机砖、水泥等）影响工程进度，由甲方负责；第五条第2项约定：乙方按照甲方所提供的图纸进行全部项目的施工，如有图纸以外的基础加深及变更工程，按工程据实计算付给乙方。协议签订后，原告即指派第三人樊某具体负责组织施工。在施工过程中，经被告方代表签字并盖章同意后，增加建筑面积54.4平方米，增加工程造价x.71元。2004年4月13日被告签字同意1#、2#复式楼竣工验收。1#、2#复式楼图纸面积为2380平方米，增加建筑面积为54.4平方米，建筑总面积为2434.4平方米，总工程款为（略）.7元。樊某先后从被告处借领取现金x元。同时，被告为原告提供水泥和机砖和计款x元，1#、2#复式楼竣工后，双方因故终止了施工协议，此后原、被告双方就已竣工的1#、2#楼工程一直未进行结算，双方由此产生纠纷，原告诉至法院要求被告支付原告已完成工程的工程款。原审另查明，张X从被告处借款x元。2004年5月12日樊某向被告出具保证，保证不再向被告借支任何款项，如违反向被告支付总工程款2%的罚款。2005年1月13日向被告出具证明同意负责因工期延误给被告造成的损失。

原审法院认为，原、被告双方签订的施工协议，体现了双方的真实意思，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方应本着诚实信用原则认真履行协议。第三人樊某受原告指派具体负责工程的施工，可视为该工程的项目经理。原告承建“滨河轩”小区X#、2#复式楼，自被告签字同意竣工验收后，双方一直未进行过结算的事实，原、被告双方均无异议。原告要求被告参照合同的约定支付工程价款的请求，法院予以支持。原告提供的工程决算书证明力大于被告提供的工程结算数据的证明力，法院对原告提供的工程决算书的内容予以确认。原告对第三人樊某本人借支工程款的借据凭证等证据予以认可，樊某本人所借款项x元应工程款中扣除。被告未提供张X的行为是代表原告的职务行为的证据，张X的借款x元与原告无关。依照协议第四条第4项的约定，被告提供的机砖、水泥等费用共计x元应从工程款中扣除，至于被告要求将沙子、白某、水管道、阳台护栏、窗套、石子、油漆以及水、电费、招标费和被告代交的营业税等款项也应从工程款中扣除，因双方在协议中没有约定，且没有其他证据证实上述材料是用在原告所承建的工程中，故不宜从该工程款中扣除。樊某出具的收条即樊某与他人之间的债权债务关系，与本案非同一法律关系，被告无权从工程款中代扣樊某的其它债务。原告对工程竣工后樊某的行为不予追认。不应按樊某出具的保证承担罚款责任。被告又款提供该工程未达到优良或有质量问题的证据，被告已签字同意该工程竣工验收备案，且在验收和使用后并未就该工程的质量提出异议，被告不能按协议第三条第1款的约定处罚原告，也不能再按协议第四条第3款的约定，余留质保金。对增加的工程面积的增加变更部分的工程，被告应按协议第五条第2项的约定，据实计算偿付给原告，故原告为被告承建工程总工程款为（略）.7元，扣除樊某先后从被告处借取现金x元和机砖、水泥款项x元，被告尚欠原告工程款x.7元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第八十条第一款、第二百七十九条、最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一、三款、第四十七条第一款、第七十条第一项、第七十三条第一款、第七十四条、第七十六条、第七十七条二、三、四项的规定，遂判决：被告信阳恒业房地产开发有限公司自本判决生效后三十日内支付下欠原告信阳华威建筑装饰有限责任公司的工程款x.7元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

信阳恒业房地产开发有限公司上诉称：被上诉人提供的工程决算书不实，其中包括建筑面积和工程款均有误差。故请求二审依法改判，并由被上诉人承担全部诉讼费用。

信阳华威建筑装饰有限责任公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正。故请求二审驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，上诉人信阳恒业房地产公司和被上诉人信阳华威建筑装饰公司各自对诉争工程进行了决算，但双方发生纠纷以来一直未申请第三方进行决算，在双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的情况下，人民法院可以结合案件情况，判断双方提供证据证明力的大小，并对证明力较大的证据予以确认。本案诉争房屋已竣工并对外销售多年，被上诉人依据竣工房屋实际工程量向上诉人索要欠款，上诉人在推翻不了被上诉人提供证据的情况下，始终不愿申请法院组织双方共同进行决算，应当承担举证不力的后果。被上诉人提供的工程决算书的证明力大于上诉人提供的工程结算数据的证明力，原审法院对被上诉人提供的工程决算书的内容予以确认正确。原审第三人樊某是被上诉人的项目经理，诉争房屋工程合同是被上诉人与上诉人签订的，其工程款应由上诉人与被上诉人之间进行结算，被上诉人对樊某或其他人借款予以认可的，可以从中扣除，不认可的不能扣除，确属樊某等人支出的，上诉人可从其他途径主张权利。至于其他费用，合同约定了按合同约定解决，没约定的按实际开支计算。综上，上诉人上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由上诉人信阳恒业房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长李旭

审判员林照友

审判员罗华松

二○一一年十月十八日

书记员彭晨（兼）