上诉人（原某被告，反诉原某）中国建筑第六工程局土木工程公司。住所地：天津市X区X路X号中建大厦X层。

法定代表人张某乙，董事长。

委托代理人李艳娟，河南元慧律师事务所律师。

被上诉人（原某原某，反诉被告）重庆天字实业集团有限公司。住所地：重庆市涪陵桥南稻香路X号。

法定代表人蒋某，董事长。

委托代理人胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。

上诉人中国建筑第六工程局土木工程公司（以下简称土木公司）因与被上诉人重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人土木公司的委托代理人李艳娟，被上诉人天字公司的委托代理人胡宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原某法院经审理查明：2007年9月15日，黄河科技学院与土木公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称：黄河科技学院民族学院教学楼；工程地点：黄河科技学院新校区；工程内容：黄河科技学院民族学院教学楼工程图纸中包含的全部内容（其中本工程门窗、弱电工程由招标人另行组织招标，不包含在本次招标范围内，其中弱电工程的线管预埋由投标单位负责），建筑面积7322.27平方米；资金来源：自筹；合同开工日期：2007年10月22日，竣工日期：2008年4月20日，合同工期总日历天数175天，实际开工日期以发包人现场工程师签字确认为准；工程质量标准：合格；工程合同总价：（略）元。合同的补充条款明确约定该工程不允许转包。同日，天字集团河南建筑公司（乙方）与土木公司（甲方）签订《项目实施合作协议》一份，主要约定：甲、乙双方经友好协商，本着充分发挥各自的专业优势和资源优势，就黄河科技大学民族学院教学楼楼工程项目的投标及中标后的实施、竣工后的保修等阶段开展经营合作。主要内容有：工程名称：黄河科技大学民族学院教学楼；建筑面积：7322平方米；工程造价：527万（暂定，按实结算）；施工日期：工期为280天，开工日期以甲方通知为准；对外必须以甲方名义即“中国建筑第六工程局土木工程公司黄河科技大学民族学院教学楼项目经理部”开展各项工作，甲方向乙方提供工程所需的全套手续；无论以甲方或乙方名义与双方之外第三方签订的所有与本工程项目相关的合同协议，均应由乙方承担履约责任并承担后果；甲方将恒大项目的几栋高楼（约七万平方米）交予乙方承建，如果甲方违约，本工程按河南省2002年相关定额手续按实结算；投标费用：由甲方负责协调购买招标文件及办理相关手续，并完成投标工作，由乙方负担期间发生的全部费用x元；甲方负责履约对校方的质量保证金的办理，但乙方应向甲方提供26.355万元的资金作为担保，此费用由甲方从每次业主付款中按比例扣除。待工程竣工验收后，质量保证金退还乙方；项目经理部项目经理原某上由甲方委派担任，现场执行经理及主要工程技术管理人员由甲、乙双方根据各自实际情况协商委派担任，所有项目部人员必须服从项目部的统一管理。甲方委派一名工程管理人员，由乙方负担每月每人补助费用合计1250元；收到业主工程款应首先汇入甲方指定账户，甲方扣除管理费用1.5%，税某及一切其他费用由乙方承担。余额为项目使用的资金额度。项目的资金使用必须符合甲方的财务资金使用政策及程序规定；为了保证本项目资金专款专用，由乙方负责为本项目开设专用资金账户，由甲、乙双方实行资金管理双控。资金到甲方指定账户后，甲方确保在扣除相关费用后5日内将项目使用的资金额度汇入乙方开设的专用资金账户，由乙方控制使用，甲方不得无故妨碍乙方用于本工程项目下的任何资金支付，但是用于本工程之外的资金支付必须经过甲方批准后方可使用；甲方不承担项目实施过程中的资金风险责任；甲方应积极协助乙方利用双方的资源优势组织进行最终的工程结算，并协助乙方控制好分包商及供应商的结算，确保乙方应得的利润最大化；乙方最终对工程的盈亏结果负责；若乙方原某造成工程质量不合格，乙方应无条件返修至合格并负责因此造成的损失；主合同约定工程保修履约完成后，甲、乙双方应在其后的一个月内完成双方的最终结算，并在收到业主的所有款项后7日内给乙方支付完毕。2007年10月21日，该工程开工。因在履行合同过程中产生纠纷，2008年7月份，天字公司河南建筑分公司施工人员撤离施工现场，水电暖及土建停工，尚有部分工程未完成安装、施工。经协商，2008年11月4日达成协议，剩余工程由黄河科技学院建设指挥部组织施工队进行施工，施工完成后由黄河科技学院建设指挥部用未付工程款直接支付给施工队。该工程于2008年12月份竣工，2009年3月份黄河科技学院民族学院对该楼投入使用。黄河科技学院民族学院截止庭审结束前共向土木公司支付工程款（略）元，其中包含后期直接支付给施工队的（略）元。天字公司实际收到土木公司支付工程款（略）元。在此期间，土木公司共向税某部门缴纳税某x.11元。收取天字公司管理费x元、税某x元和人员工资、补助费x元。2007年11月5日，天字公司河南建筑分公司授权代表刘朝宪以土木公司项目部的名义与郑州经纬商品混凝土有限公司签订商品砼供需合同，共计拖欠货款x元，郑州经纬商品混凝土有限公司起诉土木公司，要求支付拖欠货款，诉讼过程中双方和解，由土木公司向郑州经纬商品混凝土有限公司支付混凝土款x元（砼款x元，律师费1436元）。2009年5月10日，土木公司向天字公司出具《建筑工程决算书》一份，记载：黄河科技学院新校区民族学院教学楼建筑面积7322.27平方米，工程造价（略）.96元，其中决算书中第七部分的门窗及木结构工程造价为（略）.46元。与土木公司签订《项目实施合作协议》的重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司系重庆市天字实业集团有限公司设立的分支机构，不具有法人资格。重庆市天字实业集团有限公司于2010年2月20日经工商登记变更为重庆天字实业集团有限公司。

原某法院认为：重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司不具备法人资格，其民事权利和义务由天字公司行使和承担。天字公司、土木公司签订的《项目实施合作协议》名为合作，但根据合同内容及双方约定的权利义务关系，实为违法转包关系，该协议应为无效。虽然该工程未办理竣工验收手续，但是发包人已经投入使用，视为该工程已经竣工验收合格，天字公司有权要求土木公司参照协议的约定支付工程款。合同明确约定：工程造价为（略）元（暂定，按实结算），土木公司将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交予天字公司承建，如果土木公司违约，本工程按河南省2002年相关定额按实结算。由于土木公司在之后交未将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交给天字公司承建，因此，对该工程的造价应按双方合同约定的标准按河南省2002年相关定额按实结算。该院针对该工程的造价问题，已经对当事人进行释明，土木公司拒绝对该工程造价进行鉴定，土木公司应承担由此引起的不利后果。结合天字公司向土木公司出具的《建筑工程决算书》，该教学楼工程造价为（略）.96元，其中决算书中第七部分中（略）.46元的门窗及木结构工程造价并非天字公司施工，减掉后，天字公司所建工程造价应为（略）.5元，扣除土木公司已付工程款（略）元，土木公司尚欠（略）.5元未付。故对天字公司要求土木公司支付工程款（略）.05元的诉讼要求，证据充分，理由正当，该院予以支持。同时，由于土木公司未及时付清全部价款，其行为已构成违约，应自该工程实际交付之日起即2009年3月底前开始对未付款部分向天字公司支付相应利息；天字公司应向土木公司交纳的管理费为x.75元，减掉已付x元，尚欠x.75元未付；总税某为x.11元，天字公司尚欠x.11元未付；土木公司委派的人员工资、补助自2007年10月至2008年12月共计x元，减掉已经支付的x元，尚欠5000元未付。因此，针对土木公司的第一项反诉要求天字公司支付管理费、税某、人员工资等共计x.86元的请求，理由正当，该院予以支持。土木公司向郑州经纬商品混凝土有限公司支付的混凝土款及律师费x元，系工程所需，本应由天字公司承担，且对土木公司的第二、三项反诉请求，天字公司均予以认可，故对土木公司反诉要求天字公司支付材料款及损失x元并提供竣工图纸及竣工资料二套的请求，理由正当，该院也予以支持。土木公司辩称本案不属建设工程施工合同纠纷，而应属于联营合同纠纷，由于双方约定该工程的最终盈亏结果由天字公司负责，税某及一切其他费用也由天字公司承担，土木公司不承担任何风险，与联营关系体现的共享利润、共担风险这一根本精神相违背。因此天字公司的该部分辩称意见，理由不足，该院不予采信；土木公司辩称发包方支付的工程款（略）元土木公司已按约定及时向天字公司拨付，并没有扣留任何款项，已经严格履行协议约定的义务，土木公司不存在任何违约行为的意见，由于土木公司事后未将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交给天字公司承建，因此，对该工程的造价应按双方合同约定的标准按河南省2002年相关定额按实结算，不应按土木公司所称的按包死价（略）元支付，关于工程实际造价部分前面已经述及，土木公司应向天字公司支付总价款为（略）.5元，土木公司尚未全部支付工程款，其行为已经构成违约，应承担违约责任，故对土木公司的该部分辩称意见，该院也不予采信；由于发包方是与土木公司签订的《建设工程施工合同》，而土木公司又将该工程违法转包给天字公司进行施工，根据合同相对性原某，该工程应由发包方与土木公司、土木公司与天字公司分别进行决算，关于工程造价分别存在合同约束，互不联系。因此，土木公司辩称双方还未就施工的工程项目与发包方进行工程结算，未过工程保修期，天字公司、土木公司双方还不具备最终的合作利益结算条件的意见，并无法律依据，也与事实不符，该院对此同样不予采信；土木公司称天字公司提交的建筑工程决算书中施工单位、编制单位处加盖的是土木公司的公章，土木公司才是该教学楼的工程施工方，而且该决算书的审核人处没有任何人签字或盖章，说明该份工程决算书至今还没有经过审核，决算书是天字公司与土木公司共同与发包方进行工程竣工决算的决算书，并不是天字公司、土木公司之间的工程决算书。关于该份决算书的认定问题，前面已经述及，决算书上加盖有土木公司公章，天字公司也对决算书的总造价也予以认可，土木公司又拒绝对该工程造价进行鉴定，结合证据材料及客观事实，该院确认天字公司、土木公司共同认可了天字公司施工的该工程造价为（略）.5元。故对土木公司该部分辩称意见，证据不力，该院不予采信。天字公司针对土木公司反诉辩称的天字公司、土木公司系转包关系及部分管理费、税某已经支付过的意见，证据充分，理由正当，该院予以采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第四十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条，第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条之规定，判决：一、中国建筑第六工程局土木工程公司于判决生效之日起十日内向重庆天字实业集团有限公司支付工程款（略）.5元及利息（中国建筑第六工程局土木工程公司应付工程款（略）.5元减去判决第二、三项确定的支付义务即重庆天字实业集团有限公司向中国建筑第六工程局土木工程公司支付x.86元和x元后为（略）.6元，利息以（略）.6元为基础，自2009年4月1日起至判决确定还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）：二、重庆天字实业集团有限公司于判决生效之日起十日内向中国建筑第六工程局土木工程公司支付管理费、税某、人员工资x.86元；三、重庆天字实业集团有限公司于判决生效之日起十日内向中国建筑第六工程局土木工程公司支付代垫砼款x元；四、重庆天字实业集团有限公司于判决生效之日起十五日内向中国建筑第六工程局土木工程公司提供工程竣工图纸及竣工资料各两套；五、驳回重庆天字实业集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费x元及反诉费2858元，重庆天字实业集团有限公司负担8247元，中国建筑第六工程局土木工程公司负担x元。

土木公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院认为由于双方约定该工程的最终盈亏结果由天字公司负责，税某及一切其他费用也由天字公司承担，土木公司不承担任何风险，与联营关系体现的共享利润、共担风险这一根本精神相违背；进而认为土木公司与天字公司所签订的《项目实施合作协议》名为合作，实为违法转包关系，该协议应为无效。土木公司认为一审法院这一观点是严重违背事实及法律的。理由是1、联营并不是必须要共享利润、共担风险。2、从双方所签订的《项目实施合作协议》的名称、内容及履行情况来看，应属于合作施工关系，并非工程转包。二、一审法院判决所依据的工程决算书，并不是土木公司与天字公司之间的工程决算；而是用来与工程发包方黄河科技大学进行工程决算的决算书，不能作为土木公司与天字公司之间的决算依据。一审法院以此作为判决依据是严重错误的。三、一审法院认为针对该工程的造价问题，已经对当事人进行释明，土木公司拒绝对工程进行鉴定，土木公司应承担由此引起的后果，进而以本不是土木公司与天字公司之间的工程决算书进行判决，很显然是严重不负责任的裁判。四、一审法院认为土木公司未将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交给天字公司承建，属土木公司违约，本工程应按河南省2002年相关定额按实结算的理由不能成立。五、土木公司、天字公司还不具备最终结算条件，一审法院不顾事实而对此未予认定，是严重错误的，进而导致错误的判决。六、土木公司、天字公司双方进行结算，应在土木公司、天字公司与业主方进行工程结算后进行。七、工程造价527万元（暂定，按实结算）的约定是土木公司、天字公司估算的合作项目价格，并不是双方的结算价格。综上，请求二审法院查明事实，撤销河南省郑州市X区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决第一项，依法驳回天字公司的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由天字公司承担。

天字公司答辩称：一审判决认定天字公司、土木公司签订的《项目实施合作协议》名为合作，但根据合同内容及双方约定的权利义务关系，实为违法转包关系，该协议应为无效，认定事实清楚，完全正确；关于工程价款问题，一审判决认定也是正确的。土木公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审正确判决。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：1、关于双方签订《项目实施合作协议》的性质及效力问题。天字公司、土木公司签订的《项目实施合作协议》名名为合作协议，但根据合同内容及双方约定的权利义务关系来看，该工程的最终盈亏结果由天字公司负责，税某及一切其他费用也由天字公司承担，土木公司不承担任何风险，土木公司仅收取一定比例的管理费，与联营合作协议共享利润、共担风险的精神不符，该协议实为转包协议。最高人民法院《关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包行为无效，故天字公司、土木公司签订的《项目实施合作协议》应为无效协议。土木公司上诉称其与天字公司之间应属于合作施工关系，并非工程转包的上诉理由不能成立，本院不予支持。

2、关于工程造价问题。虽然双方签订的《项目实施合作协议》为无效协议，但天字公司已基本按协议进行了施工，且发包人黄河科技学院已实际使用该工程，故天字公司有权要求土木公司参照协议的约定支付工程款。根据双方约定工程造价为（略）元（暂定，按实结算），土木公司将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交予天字公司承建，如果土木公司违约，本工程按河南省2002年相关定额按实结算。由于土木公司未将恒大项目的几栋高层交给天字公司承建，对该工程的造价应按双方合同约定的标准按河南省2002年相关定额按实结算。但由于土木公司一审拒绝对该工程造价进行鉴定，并且天字公司提交的《建筑工程决算书》上土木公司也加盖了公章予以确认，一审法院以《建筑工程决算书》作为工程造价的依据并无不当。土木公司上诉称天字公司提交的《建筑工程决算书》并不是土木公司与天字公司之间的工程决算，而是用来与工程发包方黄河科技大学进行工程决算的决算书，不能作为土木公司与天字公司之间的决算依据，证据不足，本院不采信。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

二审案件受理费x元由中国建筑第六工程局土木工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王东

审判员宁宇

审判员陈启辉

二○一一年九月八日

书记员陈文杰