福建省高级人民法院
民事判决书
（2011）闽民终字第X号
上诉人（原审原告）上海正途知识产权代理有限公司，住所地上海市X区X路X号创意大院62C三楼。
法定代表人杨某，运营总监。
委托代理人黄勇清，福建厦门自立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某，男，汉族，X年X月X日出生。
上诉人上海正途知识产权代理有限公司（以下称正途公司）为与被上诉人吴某侵犯著作财产权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2010）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人正途公司的委托代理人黄勇清到庭参加诉讼，被上诉人吴某经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原判查明，2007年4月9日，作者季小毅完成了以艺人胡兵、陈好为模特的取名为《羁•留》、《守•望》、《寻•觅》系列婚纱礼服摄影作品，并于同年9月18日向上海市版权局办理了作品登记，著作权归上海弓和文化传播有限公司。2009年9月27日，该公司将上述作品以100万元转让给原告正途公司。2010年，原告发现“南安市溪美钟爱一生摄影服务中心”在未得到许可的情况下，擅自将上述作品用于商业活动，因交涉未果，遂诉至法院。一审法院受理后，根据原告提供的个体工商户“南安市溪美钟爱一生摄影服务中心”业主吴某的户籍地址福建省晋江市X乡X路X号无法送达相关诉讼材料，便前往工商登记的“南安市溪美钟爱一生摄影服务中心”经营地址南安市X街X幢二楼X-X号送达，该经营场所的实际经营者是陈国成，其称吴某曾是其员工，但早已离职。陈国成拒收相关诉讼材料。一审法院向原告释明该情况后，征询原告是否变更或追加被告，原告明确表示不愿变更或追加。原告诉请求：1、判令被告在《闽南日报》上向原告公开赔礼道歉、消除影响；2、判令被告赔偿因侵权给原告造成的损失人民币5万元；3、判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支出的律师代理费4000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。被告吴某未到庭参加诉讼，也未提交任何证据。
原判认为，根据法院查明的情况，原告正途公司起诉被告吴某侵犯其摄影作品的著作财产权，而原告提供的证据3名片印的是“钟爱一生婚纱摄影陈国成总经理”，所谓的传单、商业活动光盘，并不能证明侵权行为人是吴某本人，即不能证明被告吴某擅自使用诉争婚纱摄影作品制作名片、传单及用于其他商业推广活动。故其起诉吴某侵权没有事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告上海正途知识产权代理有限公司的诉讼请求。案件受理费1151元，由原告上海正途知识产权代理有限公司负担。
正途公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判：1、被上诉人在《闽南日报》上向上诉人公开赔礼道歉、消除影响。2、被上诉人赔偿因侵权给上诉人造成的损失人民币5万元；3、被上诉人赔偿上诉人因制止侵权行为而支出的律师代理费4000元、工商查档费55元；4、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，应当依法改判。一、一审法院认定第三人陈国成系南安市溪美钟爱一生摄影服务中心实际经营者没有任何事实依据，完全是一审法院的主观臆断。1、一审法院在判决书第3页倒数第6行认定“该场所的实际经营者是陈国成”。接下来没有任何的事实论证。因此上诉人不清楚一审法院是怎么认定陈国成是实际经营者的！这完全是没有任何事实根据的主观论断。2、一审法院在判决书第4页第一行又说“原告提交的证据3名片印的是钟爱一生婚纱摄影陈国成总经理”，以说明侵权行为人不是吴某本人。这也是没有法律依据的逻辑。吴某是南安市溪美钟爱一生摄影服务中心业主，其作为个体工商户，依法可以雇佣人员并委任相应职务。综合本案证据可以看出，吴某雇佣陈国成为南安市溪美钟爱一生摄影服务中心总经理。南安市溪美钟爱一生摄影服务中心作为个体工商户在名片及其他宣传资料上盗用上诉人讼争作品，其侵权责任应依法由业主吴某承担。3、本案起诉时上诉人已向一审法院提交了吴某系南安市溪美钟爱一生摄影服务中心业主的工商登记资料。根据一审法院要求，2010年11月5日，上诉人又到南安市工商局调取了工商登记资料，根据资料显示，南安市溪美钟爱一生摄影服务中心业主仍是吴某，即是业主，按照常识，其一般即是经营者。一审法院无视上述政府部门登记资料，在无相反证据证明的情况下，认定第三人陈国成为实际经营者完全是错误的。二、在认定南安市溪美钟爱一生摄影服务中心存在擅自使用讼争作品侵权事实前提下，一审法院以“不能证明侵权行为人是吴某本人”为由驳回上诉人的诉讼请求完全是适用法律错误。1、一审法院已在判决书第3页依法认定“南安市溪美钟爱一生摄影服务中心在未得到许可的情况下，擅自将上述作品用于商业活动”的侵权事实。2、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第41条规定：“起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人。”最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第46条明确规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。”按照上述规定，上诉人以南安市溪美钟爱一生摄影服务中心业主吴某作为被告是法律的强制性规定，吴某作为南安市溪美钟爱一生摄影服务中心业主，应对南安市溪美钟爱一生摄影服务中心侵权行为依法承担侵权责任，也就是说，只要南安市溪美钟爱一生摄影服务中心存在侵权行为，作为业主和经营者的吴某，就应承担侵权责任。一审法院在认定南安市溪美钟爱一生摄影服务中心存在侵权事实的情况下，无视业主应对个体工商户行为承担无限责任的法律规定，将业主吴某与其名下的南安市溪美钟爱一生摄影服务中心侵权事实进行毫无根据的剥离，是错误的。3、退一步讲，假设一审法院关于“陈国成是实际经营者”的推断成立，吴某作为业主，也不能免除其侵权责任。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第46条明确规定：“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”即实际经营者与业主应共同承担赔偿责任。一审法院以第三人陈国成是实际经营者为由免除业主吴某的赔偿责任，违反了上述规定。三、一审法院在追加当事人方面也存在程序上错误。一审法院以“上诉人表示不愿变更或追加第三人陈国成为被告”为由驳回上诉人诉讼请求违反了民事诉讼法关于追加当事人的规定。正如上文所述，吴某系南安市溪美钟爱一生摄影服务中心业主和经营者，上诉人没有看到任何证据可以证明第三人陈国成是实际经营者，被上诉人吴某应依法承担赔偿责任，没有必要和依据追加第三人陈国成为被告，以免浪费司法资源和拖延诉讼程序。如果一审法院认为有证据可以证明陈国成是实际经营者，那么根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第46条的规定：“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，实际经营者作为必要共同诉讼人，如果没有参加诉讼的，人民法院应当依据上述规定依职权通知其参加诉讼，而不是以此为由驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求。综上，南安市溪美钟爱一生摄影服务中心存在将讼争作品用于商业活动的侵权事实，吴某作为南安市溪美钟爱一生摄影服务中心业主，应依法承担侵权责任，恳请贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原判关于陈国成是南安市溪美钟爱一生摄影服务中心实际经营者及吴某是陈国成已离职的员工的认定缺乏证据，此外，原判查明认定的事实基本属实。
本院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。••••••”。被上诉人吴某系个体工商户“南安市溪美钟爱一生摄影服务中心”的业主，上诉人以其为被告起诉并无不当，本案未有足够的证据证明陈国成是个体工商户“南安市溪美钟爱一生摄影服务中心”的实际经营者。综上所述，原判因认定该部分事实不清，致适用法律不当。上诉关于吴某应承担责任的上诉有理，但所要求的赔额过高，本院将根据本案的实际情况酌情确定。由于本案并未有被上诉人的行为对上诉人著作权造成不良影响的情形，故上诉人关于判令被上诉人公开赔礼道歉、消除影响的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销泉州市中级人民法院（2010）泉民初字第X号民事判决；
二、被上诉人吴某应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人上海正途知识产权代理有限公司经济损失人民币三万元；
三、驳回上诉人上海正途知识产权代理有限公司其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各人民币1151元均由被上诉人吴某负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员蔡伟
代理审判员陈茂和
二○一一年九月日
书记员曹慧敏
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
