原告杜某,女,住(略)。
委托代理人张某乙,重庆某律师事务所律师。
委托代理人尹某某,重庆某律师事务所律师。
被告某某服饰商贸(上海)有限公司,住所地(略)。
法定代表人x,某某服饰商贸(上海)有限公司董事长。
委托代理人孙某某,女,某某服饰商贸(上海)有限公司职工,住(略)。
委托代理人张某乙,女,某某服饰商贸(上海)有限公司职工,住(略)。
原告杜某与被告某某服饰商贸(上海)有限公司劳动争议纠纷一案,本院于2011年8月30日立案受理。依法由审判员何世伟独任审判,适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杜某的委托代理人张某乙、尹某某,被告某某服饰商贸(上海)有限公司的委托代理人孙某某、张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜某诉称,2009年9月19日,原告应聘到被告单位上班,被告将原告安排在被告位于重庆三峡广场225#店从事服装销售工某。直到2011年7月,被告都一直没有依法为原告购买社会保险,有时擅自扣发部分工某。基于被告的违法行为,原告于2011年7月10日以电子邮件通知与被告解除劳动合同关系。
原告离开被告公司前12月平均工某为2943.44元。原告在被告公司上班1年又10个月。因此,被告应向原告支付2个月的经济补偿金5886.89元。
原告于2011年7月28日通过中国邮政快递(快递单号:EK(略)CS)邮寄的方式向(略)劳动争议仲裁委员会申请仲裁,(略)劳动争议仲裁委员会时至今日仍未对原告的申请作出决定,也未给原告任何答复,依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定,请求人民法院判令被告立即向原告支付解除劳动合同补偿金5886.89元。
被告某某服饰商贸(上海)有限公司辩称,我们没有收到原告的解除劳动合同通知。从2011年7月10日原告没有来上班,劳动合同自动解除。
经审理查明,被告某某服饰商贸(上海)有限公司是经(略)人力资源和社会保障局以普人社工某审(2009)第X号、(2010)第X号批准,自2009年11月15日至2012年11月14日期间实行其他工某时间,即高级管理人员及其驾驶员岗位实行不定时工某制;营业员、销售人员岗位实行以季为周期的综合计算工某工某制。对于实行不定时工某制的员工,单位应在保障其身体健康的基础上,采用适当的工某和休息方式,确保员工某休息休假的权利;对于实行综合计算工某工某制的人员,单位应严格执行轮休计划,生产旺季增加的工某时间须在生产淡季以集中休息或轮休的方式安排员工某休,确保员工某合计算周期内的平均周、日工某时间与法定标准工某时间基本相符。
被告从2009年9月19日与原告建立了劳动用工某系。2009年11月19日,原被告签订了劳动合同。合同约定,期限从2009年9月19日至2012年9月18日;职位为店员;工某地点为重庆;试用期工某720元,试用期满工某900元;工某在扣除个人应缴所得税和社会保险费后,按约发放到指定的账户上;每周实行40小时工某制,确因工某需要加班的,加班工某和调休等按加班制度规定。此外,双方还对劳动纪律、合同解除共十二条进行了约定。
合同签订前后,被告均支付了原告工某,但在2010年8月、2011年6月、7月以营业丢失货物为由扣除原告的工某168元、100元、629.6元作为赔偿。
原告离岗后于2011年7月10日以被告未交社会保险为由用电子邮件的方式向被告的邮箱发送了解除劳动合同通知书。原告曾经申请仲裁,仲裁机构以渝沙劳仲不字(2011)第96-X号文通知不予受理。原告即向本院提起诉讼。
审理中,原告表示2011年7月10日解除劳动合同是被告未交社会保险造成。被告承认未为原告交纳社会保险,并认为应以2011年7月10日原告离岗为自动解除劳动合同。
原告解除合同前实际工某月工某状况为,2010年7月1362.46元(含加班工某32元);8月1363.13元(含加班工某32元);9月1570.59元(含加班工某89.82元);10月2789.19元(含加班工某377.3元);11月3214.32元(含加班工某88元);12月2156.26元;2011年1月2005.14元(含加班工某107.8元);2月2182.55元(含加班工某305.4元);3月1927.12元;4月2000.52元(含加班工某125.8元);5月2720.15元(含加班工某125.8元);6月2200.37(含加班工某125.8元)。原告认可除2010年8月、12月的数额,但不认可被告提供的工某名目。本院审查原告提供的银行对账单数额小于被告的数额,以被告数额为据计付平均工某。
上述事实,有被告提供的普人社工某审(2009)第X号、(2010)第X号文、劳动合同、工某、原告提供的劳动合同、银行对账单、渝沙劳仲不字(2011)第96-X号文及仲裁申请、解除劳动合同通知书影印件以及当事人的陈述为凭,可以认定。
本院认为,原告的请求符合主张经济补偿金的条件,但平均工某应以扣除加班数额2006.84元的均数为据计付2个月。
据此,本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:
一、由被告某某服饰商贸(上海)有限公司支付原告杜某解除劳动合同的补偿金4013.68元。限于本判决发生法律效力后立即付清。
二、驳回原告杜某的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案无诉讼费。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,向该院预交上诉案件受理费,递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的,本判决发生法律效力,当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的,自本判决生效后,权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年,该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员何世伟
二0一一年十月十七日
书记员张振华