上海市第二中级人民法院

刑事裁定书

(2000)沪二中刑终字第X号

原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。

上诉人(原审被告人)顾某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，大学文化程度，中国教学仪器设备上海公司(以下简称“中教上海公司”)科仪部经理，户籍在本市普陀区X村X号。因本案于2000年4月14日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。

辩护人薛某某、孙某某，上海市中信正义律师事务所律师。

上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人顾某某犯贪污罪一案，于二○○○年十一月九日作出(2000)杨刑初字第X号刑事判决。原审被告人顾某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派检察员贺豪出庭履行职务，上诉人(原审被告人)顾某某及其辩护人薛某某、孙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市杨浦区人民法院判决认定，被告人顾某某自1995年至1999年间，利用担任中教上海公司技术装备部经理、科仪部副经理、科仪一部经理和科仪部经理的职务便利，先后伙同他人共同侵吞公款的事实有，(1)1995年，中教上海公司向香港天宝教育系统(亚洲)有限公司(以下简称“天宝公司”)购买40套600型48座语音实验室设备(总价值为94.8万美元)。同年12月，应天宝公司邀请，被告人顾某某与丁志根、池丽君、蔡富生(均另案处理)四人共赴香港考察。在港期间，天宝公司代表唐某煌支付给中教上海公司上述设备维修费910美元及质量保证金5万港币，由丁志根决定与顾某某、蔡富生、池丽君四人予以均分；(2)1996年10月，中教上海公司再次向天宝公司购进40套1000型语音实验室设备(总价值约126.22万美元)。1999年1月，被告人顾某某与丁志根代表中教上海公司收取天宝公司代表唐某煌支付的上述语音设备的广告宣传费人民币9.1万元，由顾某该笔款项以个人名义存入银行，后由丁志根指使顾某某用于炒股。2000年1月，在使用该笔公款炒股营利人民币5.7万余元后，由丁志根提意从中取款人民币8万元，顾某某分给蔡富生人民币3万元，丁得人民币5万元，余款归顾某有；(3)1996年3月，因天宝公司销售给中教上海公司的S－600型语音实验室设备的部分产品发生质量问题，经双方协商，天宝公司唐某煌支付了4，697美元维修费，被告人顾某某从中侵吞公款1千余美元；(4)1995年至1996年，被告人顾某某伙同蔡富生，在外发加工电脑课桌椅的业务活动中，授意承接加工业务的本市宝山盛桥石洞口设备修造厂龚某某故意抬高课桌椅的价格，然后将加价部分用现金返回，侵吞公款人民币4万余元，被告人顾某某从中分得人民币2万余元；(5)1996年至1997年8、9月，浙江省永嘉县个体户戚某宗租用中教上海公司的办公室，为此，戚某付给蔡富生租金人民币1.5万元，被告人顾某某从中得款人民币5千元。

原审法院认定上述事实的证据有，中教上海公司出具的关于被告人顾某某的身份和职务范围的证明材料；丁志根关于丁、顾、蔡、池四人私分质量保证金5万港币、维修费910美元和侵吞广告宣传费人民币9.1万元的供述；池丽君关于1995年12月丁、顾、蔡、池四人私分质量保证金5万港币和维修费910美元的供述；蔡富生关于被告人顾某某侵吞公款的供述；唐某煌关于其支付给中教上海公司质量保证金5万港币、维修费910美元、广告宣传费人民币9.1万元以及维修赔偿费4，697美元的证言；天宝公司提供的由池丽君签收和由被告人顾某某写给天宝公司的信函印证了唐某煌的证言；龚某某关于被告人顾某某与蔡富生故意抬高课桌椅价格，然后将加价部分现金返回，从中侵吞公款的证言；戚某宗关于其于1996年至1997年8、9月间共支付给蔡富生房租人民币1.5万元的证言；上海市杨浦区人民检察院鉴定书以及司法会计鉴定书(B等)；被告人顾某某关于其与丁志根、蔡富生私分人民币9.1万元广告宣传费的供述；中教上海公司与天宝公司签订的购买语音实验室设备的合同等。

原审法院认为，被告人顾某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公款，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人顾某某在与丁志根共同贪污广告宣传费人民币9.1万元一节中所起作用较丁志根次之，且被告人顾某某到案后认罪态度较好，故酌情从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十四条之规定，对被告人顾某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，没收财产人民币一万元；被告人顾某某所得赃款发还中国教学仪器设备上海公司，非法所得人民币四万元予以没收。

原审被告人顾某某上诉提出，其是本单位的部门承包人，在承包期间从戚某宗支付的租赁费中分得的人民币5，000元，不应认定为贪污。在与丁志根等人共同犯罪中是受丁志根指使的，系从犯，具有自首情节，又退出了全部赃款。辩护人提出，顾某某在与丁志根、蔡富生共同侵吞天宝公司支付的9.1万元广告宣传费一节中，原审法院认定“余款归顾某有”，缺乏事实依据，且在此节中顾某某系从犯。顾某某被检察机关传讯后主动供述了与丁志根等人侵吞公款9.1万元的事实，依法应对顾某某予以从轻处罚。顾某某到案后在其家属协助下退赔了全部赃款，也应予以从轻处罚。

上海市人民检察院第二分院提出，本案案发时顾某某与丁志根、蔡富生共同侵吞天宝公司支付的部分广告宣传费和违法所得的余款人民币7万余元，系在顾某某私人帐户内，且有丁志根的供述证实，余款归顾某某所有，故原审法院认定本节的事实无误。被告人顾某某系中教上海公司的部门经理，职务仅次于共同作案人丁志根，在共同犯罪中起了重要的作用，不应以从犯论处，且原判决也已确认了顾某某退出了全部赃款。据此，认为原判决对被告人顾某某作出的判决定罪、量刑均无不当，建议本院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审法院依据中教上海公司出具的关于被告人顾某某担任的职务及其具体负责事项和中教上海公司与天宝公司签订的有关合同以及顾某某代表中教上海公司致函天宝公司的信件等书证、证人唐某某、龚某某、戚某宗的证词和共同作案人丁志根、蔡富生、池丽君的供述等证据，判决认定被告人顾某某利用担任中教上海公司部门经理、副经理等职务便利，在具体负责向天宝公司进口教学语音实验室设备的业务过程中，与丁志根、蔡富生、池丽君共同侵吞公款5万港币及910美元、与丁志根、蔡富生共同侵吞公款9.1万元人民币、又从天宝公司支付的4，697美元的维修费中，侵吞公款1千美元；被告人顾某某还在为上述语音实验室设备外发加工配套课桌椅的业务过程中，与蔡富生共同侵吞4万元人民币；并又与蔡富生共同侵吞他人租赁其本单位办公室而支付的租金1.5万元人民币；顾某某从中分得赃款总计为人民币5.5万余元、港币1.25万元、美元1，200余元和利用公款9.1万元炒股，违法所得约人民币4万元的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。

关于顾某某提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，被告人顾某某系中教上海公司的部门经理，在其负责与天宝公司的业务中，伙同公司经理丁志根等人利用职务之便具体实施了贪污行为，顾某某在共同犯罪中所起的并非是次要作用，故不应以从犯论处；顾某某因涉嫌贪污犯罪受到检察机关传唤后才供述犯罪事实，并非自动投案，依法不应以自首论；戚某宗租借中教上海公司的办公场所而支付的租金系单位公款，顾某某与蔡富生共同私分该笔租金，应视为贪污行为，顾某某以其部门承包为由上诉否认从中贪污不能成立。另，检察机关针对辩护人认为在顾某某与丁志根等人共同侵吞公款9.1万元一节中，原审法院认定“余款归顾某某所有”的证据不足的辩护意见而提出，本案案发时顾某某与丁志根、蔡富生共同侵吞天宝公司支付的部分广告宣传费和违法所得的余款人民币7万余元，系在顾某某私人帐户内，并有丁志根的供述佐证“余款归顾某某所有”的意见，经查证与事实相符，应予采纳。据此，被告人顾某某的上诉理由不能成立，辩护人的意见也不予采纳。

本院认为，被告人顾某某系国有企业中从事公务的人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定应以国家工作人员论，其与他人共同侵吞公款的上述行为已构成贪污罪，依法应予惩处。原审法院依照被告人顾某某犯罪的事实、在共同犯罪中所起的作用和到案后的认罪态度等，依法对被告人顾某某作出的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长蔡安康

代理审判员逄淑琴

代理审判员吴欣

二○○○年十二月二十五日

书记员贾凤英

书记员蒋丽君