上诉人（一审被告）：广西沪源置业投资开发有限公司。法定代表人：阳贵宝。

委托代理人：唐某某。

被上诉人（一审原告）：陈某。

一审第三人：董瀚泽。

委托代理人：段某。

一审第三人：李佳林。

委托代理人：段某。

一审第三人：戴天。

委托代理人：段某。

一审第三人：罗旭。

上诉人广西沪源置业投资开发有限公司因项目转让合同纠纷一案，不服桂林市七星区人民法院（2009）星民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广西沪源置业投资开发有限公司的委托代理人唐某某，被上诉人陈某及其委托代理人段某，一审第三人董瀚泽、李佳林、戴天及其共同委托代理人段某到庭参加诉讼，一审第三人罗旭经本院传票传唤拒绝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：原告陈某及第三人董瀚泽、李佳林、戴天、罗旭在2006年12月15日前系被告广西沪源置业投资开发有限公司的股东。2006年12月1日，上列当事人与广西沪源置业投资开发有限公司签订了一份《协议书》。该《协议书》第二部分就公司尚未完成运作的“沪源大厦”项目进行了约定，即由原告和第三人董瀚泽、李佳林、戴天负责“沪源大厦”项目的运作和管理，被告广西沪源置业投资开发有限公司负责配合“沪源大厦”项目的相关工作(“沪源大厦”项目资金和盈亏由该项目的股东自己承担)；该项目产生的纯利润13%归第三人罗旭，其余87％归原告和第三人董瀚泽、李佳林、戴天所有；该项目运作成功后，需支付给被告“沪源大厦”项目建筑工程总造价的2％作为补偿。后因原告与被告广西沪源置业投资开发有限公司在“沪源大厦”项目运作过程中意见不一致，导致原告和第三人董瀚泽、李佳林、戴天无法对该项目进行正常运作。经双方多次协商未果，原告提起诉讼，请求确认原、被告关于“沪源大厦”项目合作投资开发关系合法有效。

另查明，上述《协议书》第一部分约定了第三人董瀚泽、李佳林、戴天将其所有的公司股份转让给原告陈某，并于2006年l2月15日到工商管理部门办理了股东变更登记和股份转让事宜。

一审法院审理认为，公民有权进行合法的投资。原告及四位第三人与被告在2006年12月1日签订的《协议书》，由于五位当事人均为被告公司当时合法股东，所签订的协议内容主要有二个部分，一是股东之间关于股份转让和股东的变更；二是对公司关于“沪源大厦”项目运作的约定。根据原告与四位第三人当时的身份以及签订协议的内容，均为当事人的真实意思表示。而原告所主张的是请求确认原、被告之间对“沪源大厦”项目运作存在合作关系及合作关系合法有效的诉讼请求，是基于原告与第三人董瀚泽、李佳林、戴天以自然人身份与被告签订的合作协议，被告的法定代表人罗旭在该协议上签字后并加盖公章进行确认。该协议未违反法律、法规的强制性条款，也未损害国家、集体或社会利益，故对原告的诉讼请求应予以支持。而被告认为原告没有房地产开发的主体资格的答辩意见，与事实不符，原告与第三人董瀚泽、李佳林、戴天是对被告公司的“沪源大厦”项目以公民身份进行投资合作，故在发生纠纷时，原告以公民身份提起诉讼符合法律的规定。据此，依法判决：原告陈某与被告广西沪源置业投资开发有限公司之间于2006年l2月1日签订的协议中对“沪源大厦”项目运作的约定合法。

上诉人广西沪源置业投资开发有限公司不服一审判决，上诉称：被上诉人及一审第三人滥用股东权利，损害上诉人的利益。2006年12月1日，双方签订的《协议书》违反了公司章程及《中华人民共和国公司法》的相关规定。被上诉人主张确认《协议书》关于“沪源大厦”房地产项目合作投资开发关系合法有效，但没有提供被上诉人与上诉人双方之间对“沪源大厦”房地产项目投资、运作、管理等存在合作关系的证据。而且，被上诉人及一审第三人已不再是上诉人公司股东，双方根本不存在“沪源大厦”房地产项目合作投资开发关系。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审依据事实和法律驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人陈某庭审中口头答辩称：被上诉人与上诉人公司签订的《协议书》是公民与公司的合作关系，没有违反法律禁止性规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

一审第三人董瀚泽、李佳林、戴天庭审中口头陈某：同意被上诉人的答辩意见。

一审第三人罗旭未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院另查明，广西沪源置业投资开发有限公司于2006年9月14日由原地凯置业投资开发有限公司转让变更而来。其经营范围是：对房地产的投资与开发、对交通能源、公路桥梁、机场、旅游业、园林绿化、高科技产业、农牧业的投资及机电产品。2007年1月29日，被上诉人陈某将其在上诉人公司的63%股份转让给案外人81R，并办理了工商注册变更登记手续，现上诉人公司的股东为一审第三人罗旭和81R。

本院再查明，2006年2月10日，上诉人广西沪源置业投资开发有限公司经桂林市发展和改革委员会市发改投资字[2006]X号文件批准，取得了“关于沪源大厦商品房项目立项的批复”，该立项文的有效期至2008年1月30日。2006年12月1日签订《协议书》时，该项目未取得建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证及缴纳土地出让金。

本院认为，本案争议的焦点为：本案所涉法律关系的性质及上诉人、被上诉人、一审第三人之间关于“沪源大厦”房地产项目合作开发关系是否合法有效。合作开发房地产是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，被上诉人、一审第三人、上诉人关于上诉人公司正在运作尚未完成的“沪源大厦”项目所签订的《协议书》，从协议中约定的内容来看，约定项目的利润100%由被上诉人及一审第三人独自享有，并承担项目的资金和盈亏，而作为提供项目的一方即被上诉人，不参加项目的全部运作及管理，也不承担项目风险、不承担亏损和享有利润。显然，该约定不符合合作具有的共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的特征。故从协议约定的内容来看，双方关系虽名为合作开发，其实质应为房地产项目转让。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十条“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”的规定。上诉人与被上诉人、一审第三人签订协议时，上诉人尚未取得该项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，亦未缴纳土地出让金，违反了国家关于房地产开发相关法律、行政法规强制性规定。而现有的证据只能反映出上诉人只取得了“沪源大厦”项目的立项和选址，并未取得该项目的合法手续。因此，本案讼争的“沪源大厦”房地产项目不具备有效的项目成立条件。一审判决被上诉人及一审第三人以自然人身份与上诉人签订的合作协议未违反法律法规的强制性规定，确定协议中双方对“沪源大厦”项目合作的约定合法有效不当，本院予以纠正。上诉人关于其与被上诉人、一审第三人签订的《协议书》，违反了公司章程及《公司法》的相关规定，应驳回被上诉人请求确认“沪源大厦”房地产项目合作投资开发关系合法的上诉理由和请求，有事实和法律依据，其上诉理由成立，本院予以支持。由于被上诉人及一审第三人对“沪源大厦”房地产项目的前期有过出资，其可以依据《协议书》中确认的出资额另行起诉，主张其民事权利。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误。依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销桂林市七星区人民法院（2009）星民初字第X号民事判决；

二、驳回被上诉人陈某关于“沪源大厦”商品房项目合作开发关系合法有效的的诉讼请求。

一审案件受理费50元（被上诉人已预交8800元，由一审退还8750元），二审案件受理费50元，合计100元，由被上诉人陈某负担。

本判决为终审判决。

审判长黄某

审判员刘运军

审判员高艳明

二○一○年七月十二日

书记员吕秀文