上诉人（原审原告）芦某。
委托代理人雷永定，陕西帝意律师事务所律师。
上诉人（原审原告）杨某。
委托代理人雷永定，陕西帝意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某。
委托代理人陈碧清，陕西连邦律师事务所律师。
委托代理人王某利，陕西连邦律师事务所律师。
原审第三人陕西中宇建筑科技有限公司。
法定代表人王某，公司总经理。
委托代理人冯某。
上诉人卢某珍、杨某因侵权纠纷一案不服西安市X区人民法院（2010）碑民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芦某、芦某和杨某的委托代理人雷永定、被上诉人吴某的委托代理人陈碧清、第三人陕西中宇建筑科技有限公司（以下简称：中宇公司）的委托代理人冯某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，芦某、杨某分别于2007年9月19日、2008年1月11日与中宇公司签订了《商品房买卖合同》，购买了位于西安市X路中段银城大厦X幢X单元X层x、x号房屋用于经营。2008年1月16日，吴某与中宇公司签订了《商品房买卖合同》，也购买了该幢大楼的X单元X层x、x号房屋，建筑面积分别为139.8平方米和70.98平方米的房屋，其中位于x号房屋内有两部通向二楼的自动扶梯（电梯），该合同已为西安市房地产部门信息网-房信网备份。同年2月1日，吴某与中宇公司签订了《陕西新西部医药交易大厦场地使用合同》，将x号、x号房屋出租给中宇公司使用，期限为11个月，费用在购房款中抵扣。同年7月1日，华夏银行股份有限公司西安分行依据西安市公证处（2008）西证执字第X号《执行证书》向西安市X区人民法院申请执行，西安市X区人民法院在执行过程中作出（2008）碑执字第1283-X号民事裁定书，对银城大厦一层房产予以查封，x、x号房屋在查封范围内。吴某得知后向西安市X区人民法院提出执行异议。在异议提出期间因吴某与中宇公司的赁合同到期后中宇公司未续签合同，吴某在2009年6月15日将银城大厦一层到二层的电梯自行拆除。2010年4月16日，西安市X区人民法院作出（2009）碑执异字第X号执行裁定书，裁定中止对x、x号房屋的执行。另查，银城大厦在一层到二层之间设立自动扶梯（电梯）两部，位于大厦正门。大厦还有两个通道，其中西南角有一通道系内部通道，位于该大厦院墙内；东部有一通道，离大厦正门约30米。
2010年9月，芦某、杨某向西安市X区人民法院提起诉讼称，其二人分别于2007年9月19日、2008年1月11日与中宇公司签订了《商品房买卖合同》，购买了位于西安市X路中段银城大厦X幢X单元X层x、x号房屋。2009年6月，吴某擅自将1-X层公用电梯拆除、变卖。吴某的行为严重侵害了其对公用设施的使用权，影响了其出租经营。要求吴某立即恢复位于西安市X路中段银城大厦1-X层的电梯，并承担案件诉讼费。吴某辩称，其已购买了银城大厦x、x号房屋，对该房屋享有所有权。尽管在该房屋内原有电梯使用，可中宇公司与其已有租赁合同事先约定，其有处分的权利。该大厦一层到二层还有两个通道，拆除电梯并不影响芦某、杨某的经营，且与芦某、杨某不存在任何法律关系。请求依法驳回芦某、杨某的诉讼请求。中宇公司辩称，芦某、杨某、吴某所述与事实相符，期间吴某强行将电梯拆除，西安市碑林人民法院与吴某进行了谈话，但吴某未听劝阻，强行将电梯拆除。拆除后，法院发出公告，吴某随即向法院提出异议，之后法院裁定中止对x、x号房屋的执行。
原审法院经审理认为，中宇公司将西安市X路X号银城大厦x、x号房屋已出售给吴某，并进行了备案登记，所售房屋内设有两部电梯是不争事实，基于现状吴某和中宇公司在订立买卖合同时事先考虑到场地返租的意思表示，双方随即签订了租赁合同。因中宇公司经营出现困难，无法续租，引发吴某对该电梯设施拆除，依据成物不可损原则，其做法是有不妥，但吴某对电梯设施所在的房产享有处分权，即吴某向中宇公司支付的购房款项中虽然不包含电梯设施部分，可是芦某、杨某对该房屋买卖事实在庭审时未提出过异议，若将该电梯设施占用面积用作公用设施部分，必将损害吴某的合法权益。纵观本案从银城大厦结构可知，该大厦一楼通向二楼共三个通道，其中一个为内部通道，另一通道为侧门，且在拆除时通过协调已作为网吧、餐饮共同使用，因此，吴某拆除的电梯系芦某、杨某唯一的经营通道之说法，不能成立。由于吴某具有合法的房屋所有权和处置权，那么吴某拆除电梯的行为是否妥当应当基于合同关系由中宇公司决定是否追究，故芦某、杨某认为吴某拆除电梯的行为对其已构成侵权一节，不能成立，其主张吴某立即恢复电梯运行的请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条、第十九条之规定，判决如下：驳回原告芦某、杨某要求被告立即恢复位于西安市X路中段银城大厦1-X层电梯的诉讼请求。诉讼费1550元，由被告吴某承担（原告芦某、杨某已预交，本判决生效后被告一次性向原告付清）。
宣判后，芦某、杨某不服，向本院提起上诉称，一审法院虚构吴某拆除电梯时与网吧、餐饮协商将另一通道作为网吧、餐饮共同使用的事实；其二人在一审诉讼中未主张吴某拆除的电梯系唯一通道之说。一审法院虚构事实、篡改其二人的诉讼理由，恶意为侵权人逃避法律责任制造借口。吴某所拆除的银城大厦1-X层的电梯属全体业主的共有财产，是公用设施，供银城大厦1-X层全体使用人通行使用。吴某与中宇公司签订的买卖合同中明确约定x号房屋中的电梯属公用设施，该事实也已被西安市中级人民法院作出的（2010）西民一终字第X号民事判决书所确认。依据《中华人民共和国物权法》第七十二条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，芦某、杨某在取得银城大厦x、x号商业用房的产权后，作为业主享有公用电梯的共有权。吴某擅自将该大厦1-X层公用电梯拆除、设备变卖，给该大厦的全体业主的通行造成了严重妨碍和较大的损失，芦某、杨某作为业主有权向吴某主张恢复原状。另吴某与中宇公司之间即使有处分公用电梯的约定亦应为无效，通道多少不是判断是否侵权的标准，芦某、杨某行使诉权与中宇公司追不追究吴某侵权无任何法律上的关系。一审法院随意创造“成物不可损原则”，并认为吴某购房款中不包含电梯部分，吴某拆除电梯做法欠妥，但却认定为吴某对电梯设施所在房产享有处分权系前后矛盾。一审法院将“芦某、杨某对该房屋买卖事实在庭审中是否异议”认定为吴某侵权是否成立的理由，不能成立。芦某、杨某对吴某购买x、x号房屋的事实从未有异议，但是否有异议与吴某拆除属公用电梯构成侵权没有任何关联。综上，请求依法撤销原判，支持其一审中的诉讼请求；案件受理费由吴某承担。
吴某辩称，芦某、杨某并未就电梯的存在及使用支付任何费用，而实际上的公用设施要支付部分钱款。开发商将房屋图纸上报时并没有显示该处有电梯存在。x号房屋的买卖合同合法有效，吴某对该房有充分的所有权。该大厦除了被拆电梯外，还有两条通道，拆除电梯并不影响芦某、杨某的生产生活。如果芦某、杨某与开发商之间对电梯有约定，该约定跟吴某没有关系，如果有纠纷也是吴某与开发商之间的纠纷，与芦某、杨某没有关系。其不同意芦某、杨某的上诉请求。
中宇公司同意芦某、杨某的上诉请求。
经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”本案中当事人吴某购买了银城大厦X室，对该房屋支付了对价并实际占有使用，该房内面积属吴某的专有部分，吴某对该房享有专有权。在吴某所购买的X室专有部分内是否合法存在当事人所争议的手扶电梯这一公用设施，应以规划、建设等有关部门对该楼的建设之初的审批为准。芦某、杨某主张在吴某享有专有权的房内合法存在属大厦公用设施的手扶电梯，未提供有效证据，本院向有关部门调查亦未取得相应的证据。故芦某、杨某主张该扶梯系公用设施，证据不足。关于芦某、杨某主张吴某与中宇公司签订的买卖合同中明确约定x号房屋中的电梯属公用设施，该事实也已被西安市中级人民法院作出的
（2010）西民一终字第X号民事判决书所确认一节，因该案经陕西省高级人民法院提审，陕西省高级人民法院以（2010）陕民提字第X号民事调解书调解结案。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条之规定：“按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。”故（2010）西民一终字第X号民事判决已被撤销，不能作为本案的定案依据。综上，原审判决应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元由芦某、杨某承担。
本判决为终审判决。
审判长刘国强
审判员姜亦君
代理审判员朱筱滢
二O一一年六月二十日
书记员马延环
