浙江省湖州市中级人民法院

刑事判决书

(2000)湖中法刑终字第X号

原公诉机关湖州市城郊人民检察院。

上诉人(原审被告人)林某，男，X年X月X日生，汉族，浙江省湖州市人，中专文化，原湖州华能硅微粉有限公司总经理、法定代表人，住（略）。1999年9月10日因本案被刑事拘留，同年9月22日被依法逮捕。现押湖州市看守所。

辩护人俞某，浙江金某律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)潘某，女，X年X月X日生，汉族，浙江省湖州市人，中专文化，原湖州华能硅微粉有限公司财务部经理兼长江期货湖州营业部会计，住（略）。1999年9月10日因本案被取保候审，2000年6月9日被依法逮捕。现押湖州市看守所。

辩护人方某某，浙江银湖律师事务所律师。

湖州市城郊人民法院审理湖州市城郊人民检察院指控原审被告人林某、潘某犯贪污罪一案，于2000年6月9日作出(2000)城郊刑二初字第X号刑事判决。原审被告人林某、潘某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2000年8月23日公开开庭审理了本案。浙江省湖州市人民检察院检察员姚玉芳出庭履行职务，上诉人林某、潘某及其辩护人俞某、方某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人林某系国有湖州华能硅微粉有限公司(以下简称华硅公司)法人代表兼总经理，国家干部；被告人潘某系华硅公司财务部经理兼长江期货湖州营业部(以下简称长江期货部)会计。1996年1月，被告人林某以及张刚、陈某、陆水章、戴志强各出资人民币1万元，合计5万元，在长江期货部设立“李根山”私人期货账户(账号（略）)；被告人潘某在林某的动员下也在该期货部设立“黄志强”私人期货账户(账号（略）)，黄志强户内先后注入个人资金某民币4万元。

同年12月底，被告人林某指使被告人潘某，将他们当年分别以“李根山”、“黄志强”户动用公款炒期货亏损的人民币（略）元和（略）元，合计（略）元，冲入其本公司在长江期货部的亏损款中，共作报损处理。1998年12月31日，华硅公司对该期货部连同其他下属部门经营亏损作出核销，从而使公款的所有权受到侵犯，认为华硅公司对亏损款的核销行为发生在1998年，应适用犯罪行为终了时的法律，被告人林某、潘某作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款（略）元，其行为均已构成贪污罪。案发后，被告人林某退出赃款人民币（略）元；被告人潘某退出赃款人民币1．5万元。在共同贪污犯罪中，被告人林某起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人潘某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第二十七条、第六十四某之规定，以贪污罪，判处被告人林某有期徒刑十三年；判处被告人潘某有期徒刑五年。

林某上诉提出，原判认定与事实不符，委托王文艺操作期货仅限于自己出资的l万元和他人出资的4万元，共5万元的权限，而对王文艺动用公款确实不知情，六户合并在公家一户中完全是王文艺、楼章宝的擅自行为，当自己获知这一情况时已无可逆转，以及根据浙江公司的意思表示才指示潘某作出报损处理的，自己不具有非法占有公款的故意，不是贪污犯罪。潘某上诉提出，报损时间为1996年12月，而原判将1998年公司核销行为发生的时间认定为犯罪行为终了时间是错误的，并且自己已于1997年10月之前离开了该公司，1998年公司的核销行为与自己无关，应当适用行为当时的法律，鉴于自己不具有国家工作人员身份，原判定罪和适用法律错误，量刑畸重，请求二审法院改判。

辩护人俞某在二审辩护中提出，本案由于王文艺将公款注入私人账户炒作期货形成亏损，华能浙江分公司同意报损的事实已为二审检察员认可，则上诉人林某的行为不是贪污犯罪，并且只能对“李根山”户中的亏损承担五分之一即（略）．40元的责任，请二审法院作出公正判决。辩护人方某某在二审法庭上提出，上诉人潘某注入“黄志强”户人民币2万元，其余2万元不是潘某入，则潘某只能承担亏损的二分之一责任。同时，原判定性错误，依照从旧兼从轻原则，对不具有国家工作人员身份的上诉人潘某，应当适用行为当时施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，依法不构成贪污罪，而构成侵占罪，请求二审法院予以改判，并适用缓刑。

检察员在二审法庭上认为，浙江公司同意报损是由于林某隐瞒了其及潘某个人炒期货的情况下，为考虑公司与地方某系而作出的。根据《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》第一条第(二)项、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》第三条之规定，原判对两被告人定性准确，量刑适当，审判程序合法，惟认定犯罪行为终了时间确实有误，导致遗漏适用法律，建议二审法院在适用法律上予以改判。

经审理查明，原判认定被告人林某的职务和身份，被告人潘某的职务，企业性质以及被告人林某、潘某于1996年1月分别设立“李根山”、“黄志强”私人期货账户，林某入“李根山”户资金某民币l万元，连同其他个人注入资金某民币4万元，共5万元；“黄志强”户反映的注入个人资金4万元，进行私人期货炒作，同年12月底被告人林某指使被告人潘某，将他们当年分别以“李根山”户、“黄志强”户动用公款私人炒期货亏损的人民币（略）元和（略）元，合计人民币（略）元冲入其本公司在长江期货部的亏损款中，共作报损处理，华硅公司于1998年12月31日作出核销的事实，以及被告人林某归案后退出赃款人民币（略）元；被告人潘某归案后退出赃款人民币1．5万元的事实，有如下证据证明：

1．林某的干部履行表、转干审批表、任职通知书、保留干部身份证明以及中国华能浙江公司关于林某的职务聘任通知和关于同意潘某同志职务聘任的批复等证据材料。

2．湖州市工商局关于湖州华能硅微粉有限公司的《企业法人营业执照》中确定的全民所有制企业的性质。

3．财务报表证明，1996年1月22日收入保证金2万元注明（略）、同月26日收入保证金2万元未注明，以及调查材料证实1996年1月22日和26日分别注入黄志强户保证金某2万元。

4．财务报表还证明1996年1月1日收取保证金3万元注明（略）、同月22日收取保证金某个1万元未注明，以及调查材料证实1996年1月5日、9日和15日，分别注入李根山户保证金某2万元、l万元和2万元。

5．财务凭证证明“（略）李根山”户和“（略）黄志强”户注入公款分别为1996年2月30日17万元、3万元和同年3月18日15万元、10万元。

6．书证证实1996年8月26日（略）、（略）、（略）、（略）、（略）五个客户的资金某出金某形式，全部以入金某形式合并入（略）客户中，当时（略）李根山户有余额资金（略）元；（略）黄志强户余额资金某9660元。

7．书证还证实1996年12月31日调字ll号记账凭证以期货损失“借记投资收益70万元”，“贷记其他应付款--华硅公司70万元”，平衡账目，实现了报损目的。

8．会计鉴定书证实“湖州公司于1998年12月31日242#记账凭证中包括应收期货公司的上述70万元予以核销”。

9．湖州市城郊人民检察院的收缴款单据证实林某退赃款人民币（略）、潘某退赃款人民币1．5万元。

10．李娟、陈某、张刚、陆水章的证人证言分别证明陈、张、陆以及戴志强四某各出资人民币l万元交林某代炒期货。

11．林某、潘某供述的事实、情节，除潘某稳定不变的供称自己只注入资金某民币2万元，其余2万元不知道是谁的情节与长江期货部出纳李娟称二次各2万元都是潘某注入的有矛盾外，其余均能与上述证据相印证，并互相佐证。

另查明，上诉人潘某系华硅公司合同制工人，非国家工作人员，其所设立的“（略）黄志强”私人期货账户委托楼章宝下单操作，分二次各注入黄志强户个人保证金2万元；中国华能浙江公司对林某作出行政记大过处分的决定中将包括“（略）李根山”户、“（略）黄志强”户在内的四某私人期货账户与两个公家期货账户的亏损，均列入湖州华能硅微粉有限公司亏损总额之中的事实，有如下证据证明：

1．湖州市劳动局填发的关于潘某在湖州华能硅微粉公司解除合同后职工失业保险手册印证潘某系合同制工人，非国家工作人员。

2．楼章宝证言证明“当时我受委托下单操作的期货户有华龙、金某、严晓燕、有兴、黄志强等户”，以及书证证明1996年1月22日、26日分二次各注入黄志强户2万元个人保证金。

3．中国华能浙江公司文件《关于给予林某同志行政记大过处分的决定》证实，“1996年8月31日，有关人员将（略）有兴账户(以公司资金某设的账户)、（略）严晓燕和金某账户(以私人资金某设的账户)、（略）李根山和（略）黄志强账户(公私资金某在一起开设的账户)亏损后剩余的资金某10．7314万元转入（略）华龙账户(以公司资金某设的账户)。在长江期货营业部从事期货交易中，湖州硅微粉公司共计亏损105万元”。

以上事实清楚，证据确凿、充分。

本院认为，上诉人林某系湖州华能硅微粉有限公司从事公务的国家工作人员，当明知自己与潘某私人炒期货亏损，以及个人期货账户内已注入公款的情况下，仍利用职务上的便利，隐瞒自己及本公司职工潘某私人炒期货的事实真相，骗取报损，并指使潘某将期货造成的亏损冲入本公司在长江期货部的亏损款中，共作报损处理，合计人民币（略）．40元，其行为已构成贪污罪。上诉人潘某系湖州华能硅微粉有限公司职工，当明知自己私人炒期货亏损，以及个人期货账户内已注入公款的情况下，仍听从林某的指使，利用职务上的便利，将其亏损冲入本公司在期货部的亏损款中，共作报损处理，个人所得人民币（略）元，属数额较大，其行为已构成侵占罪。原判认定被告人林某的行为构成贪污罪，在本案中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚，以及认定被告人潘某在本案中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，均是正确的。上诉人林某及其辩护人俞某认为不是贪污犯罪的意见，理由不能成立，本院不予采纳。鉴于中国华能浙江公司为考虑与地方某关系，对于非本公司职工的其他个人关系户的亏损，已同意报损，则林某作为本案的主犯，自应对其隐瞒后骗取报损的自己及潘某应承担的份额部分负全部责任；对于公司已同意报损部分，不应由其承担责任。原判认定林某贪污的数额为（略）元，确实有误，应予纠正。辩护人俞某提出林某承担“李根山户内五分之一，即（略）．40元责任”的意见，由于忽略了主犯对其他共同行为人造成的危害后果也应承担的责任，显然也是错误的，本院亦不予采纳。根据本案查明的事实，私人期货账户内可以有多名个人注入资金某与炒作，并且“黄志强”户确又同样委托他人进行操作的。上诉人潘某自本公司监察机构首次谈话起，直至检察机关审查起诉和法院一、二审期间，一直稳定不变所作的关于“自己注入人民币2万元，后来又有2万元不知是谁的”供述，有可信之处。当其余的2万元未查明入注行为人时，仅李娟的孤证又难以定案，不宜轻率认定潘某所为。上诉人潘某应承担“黄志强”户内报损数额二分之一，即（略）元的责任。原判认定潘某个人所得数额为（略）元的证据尚不充分，本院也予以纠正。同时，原判认定本案犯罪行为于1998年12月31日终了，违背客观事实和法律规定，属认定错误。本案行为人实施报损、平衡账目的行为时间在1996年12月31日，该日即为犯罪行为终了之时。鉴于1985年7月18日《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》第一条第(二)项之规定，不仅在时间上无法对其之后颁布的1995年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》产生司法解释之效力，而且该解答的实体内容是指“内外勾结”型经济犯罪案件如何定罪的问题，而本案属非内外勾结型案件。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》自2000年7月8日起施行，对于该解释施行以前的行为依照我国刑法的溯及力原则，仍应按从旧兼从轻的规则办，本案分别定罪比从主犯定罪较轻，依法予以分别定罪，潘某的行为依法构成侵占罪。原判认定被告人潘某的行为构成贪污罪，属定罪错误，应予纠正。检察员认为原判对被告人潘某的定罪准确，理由不能成立，本院不予采纳。鉴于本院对上诉人林某的贪污数额认定，以及对上诉人潘某的定罪和侵占数额认定均已作出重大纠正，依法应当予以改判。在本院二审审理期间，上诉人潘某退清了个人全部所得款，确有悔罪表现。

为保护公司企业的财产所有权不受非法侵犯，保障社会主义建设事业的顺利进行，根据本案两原审被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节，对社会的危害程度，以及犯罪以后的表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)、(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第二十七条、第四某五条、第四某七条、第四某二条、第四某四某、第六十四某以及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，判决如下：

一、撤销湖州市城郊人民法院(2000)城郊刑二初字第X号刑事判决。

二、上诉人(原审被告人)林某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自一九九九年九月十日起至二OO九年九月九日止)

三、上诉入(原审被告人)潘某犯侵占罪，判处拘役三个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自二OOO年六月九日起至二OOO年九月八日止)

四、林某、潘某退缴在湖州市城郊人民检察院的人民币四某七千七百五十元，以及潘某在二审审理期间向本院退清的其余个人所得款计人民币五万四某八百三十元，分别由湖州市城郊人民检察院和本院发还被害单位。

本判决为终审判决。

审判长张乃良

审判员朱福珍

代理审判员卢武康

二○○○年八月二十九日

书记员沈舟平