原告张某
委托代理人朱某某。
被告郴州市华兴塑料管厂
委托代理人匡某某
原告张某与被告郴州市华兴塑料管厂提供劳务者受害责任纠纷一案，本某于2011年5月30日依法受理后，由审判员田忠民担任审判长，与代理审判员宁小花、人民陪审员黄水英组成合某庭公开开庭进行了审理。原告张某及委托代理人朱某某、被告的委托代理人匡某某均到庭参加诉讼。本某现已审理终结。
原告张某诉称：2011年2月24日，被告因厂棚需要维修雇请原告和刘某为其翻瓦、换瓦，约定由被告每天支付原告工资100元，并包吃中餐；2011年2月25日下午三时许，被告在没有安全防护某施的情况下，要求原告换瓦，原告在背瓦的过程中因竹板打滑，造成原告踩空，从四米高处摔下受伤，经鉴定，原告受伤的部位分别构成8级和10级伤残；现特向法院起诉要求被告赔偿原告医疗费及后续治疗费5861.6元、护某3795元、误工费5013元、营养费870元、残疾赔偿金x元、法医鉴定费1475元、精神损害抚慰金x元，共计x.6元。
原告为支持其诉讼请求，向本某提供了如下证据：
1、一九八医院诊断证明及出院证明，拟证明原告受伤的伤情及治疗情况，住院期间有87天，医生建议出院后休息一个月，后续治疗费还需5000元；
2、郴州市科诚司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明原告因伤构成八级伤残；
3、一九八医院门诊收费票据，拟证明原告自己购买药品861.6元；
4、郴州市科诚司法鉴定所司法鉴定费票据，拟证明鉴定费有1475元；
5、证人刘某、李某出庭作证的证言，拟证明原告受雇于被告的事实及原告受伤的过程。
被告郴州市华兴塑料管厂辩称，被告与原告之间不是雇佣关系，被告将厂棚维修全部承包给了刘某，被告与刘某之间形成承揽关系，原告是刘某雇佣的民工，原告与刘某之间形成雇佣关系，原告所受的人身损害应当由刘某承担，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其答辩主张，向本某提供了如下证据：
6、刘某写的领款单、记工单各一份，拟证明被告已将厂棚维修项目承包给刘某的事实；
7、被告员工签名的证明一份，拟证明被告为刘某等人配备了安全带的事实；
8、预交金凭据2张，拟证明被告已为原告垫付医药费x元的事实；
9、被告申请法院委托湖南正宏司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，拟证明原告因伤构成八级伤残。
经本某组织庭审质证，被告对原告提供的证据发表了如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为后续治疗费5000元过高；对证据2无异议，因为申请了重新鉴定，重新鉴定的结论也是原告因伤构成八级伤残；对证据3的真实性无异议，但原告未提供购买药物的处方单，该证据不能证明该笔费用是用于本某的伤情；对证据4无异议；对证据5有异议，证人和原告是同乡而且是一起做事的，有利害关系，建议法庭不予采信。
原告对被告提供的证据发表了如下质证意见：对证据6的真实性无异议，该证据恰好证明原告诉状中陈述的是事实，原、被告是一种雇佣关系；对证据7有异议，该证据中的证明人身份情况不清楚，而且证明人没有出庭作证，对此份证据不予认可；对证据8、9无异议。
根据当事人的举证、质证情况，本某认证如下：
证据1、4、6、8具有真实性、合某、关联性，可以作为本某认定事实的依据；证据2是原告自行委托进行的司法鉴定，经被告申请，本某委托了原、被告双方选定的湖南正宏司法鉴定中心对原告的伤情重新进行了司法鉴定，即证据9，双方对该鉴定结论均无异议，故本某应以证据9作为认定原告伤情的依据；证据3因无处方单佐证，该证据本某不予采信；证据5中证人出庭作证的证言结合某告提供的证据6及当事人的陈述，相互印证，被告又未提出足以反驳的证据，可见证人的陈述客观、真实，该证据本某予以确认；证据7中证明单位是被告，作证的员工只在证明中签了名，无其他证据佐证，该证据不具证据的合某形式，本某不予确认。
根据当事人的举证、质证和本某的认证情况，结合某审中当事人的陈述，本某查明事实如下：
2011年2月被告因为厂棚维修与刘某约定，由刘某找人为被告的厂棚翻瓦、换瓦，工资是每人每天100元，被告负责每天的中餐；2011年2月18日，刘某找到李某一块为被告的厂棚翻瓦、换瓦，2月24日李某因故不能前往被告处做工，刘某便找到原告张某一块为被告的厂棚翻瓦、换瓦，2月25日下午3时许，原告背着石棉瓦到厂房屋顶换瓦，因脚下踩的竹板打滑，原告踩空，从厂房屋顶摔下受伤；原告受伤后，被送往中国人民解放军第一九八医院住院治疗，2011年5月23日出院，共住院87天，出院医嘱为全休一个月，医院就后续治疗的费用提出建议“后续治疗的费用约需5000元”；原告住院期间，被告共为原告向中国人民解放军第一九八医院预付医药费用x元，向原告支付伙食补助费900元（原告因此未就住院伙食补助费提起诉讼），原、被告现尚未到医院就住院费用进行结算；2011年5月31日，刘某从被告处领取刘某、李某、张某三人做工13.5天的工资1350元，其中刘某工作7天，李某工作5天，张某工作1.5天；2011年8月1日，经本某委托，湖南正宏司法鉴定中心对原告的伤情作出司法鉴定意见书，鉴定意见为张某左膝关节损伤构成八级伤残；原、被告因赔偿事宜未能达成一致意见。
另查明，原告张某系农村居民。
本某认为，公民的生命健康权受法律保护。现就本某争议的焦点评判如下：
一、本某、被告之间是否成立雇佣关系
承揽合某是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合某。承揽关系的主要特征是承揽人交付工作成果，对工作成果负瑕疵担保责任，雇佣关系的主要特征是雇员按照雇主的指示工作，为雇主提供劳务。本某被告让刘某找人为被告的厂棚翻瓦、换瓦，被告没有要求刘某等人具备修缮房屋的必要设备和技能，也没有约定刘某对修缮的厂棚负瑕疵担保的责任，而且“每人每天100元”的工资标准只是本某普通劳务的平均工资标准，可见刘某等人为被告只是提供单纯劳务，而非交付工作成果，被告与刘某成立的法律关系不符合某揽关系的特征，被告主张某与刘某之间成立承揽关系，本某不予采信；因为被告临时用工，刘某、李某、张某为被告提供劳务，按照被告的指示工作，没有工期约定，不对工程进度负责，刘某、李某、张某与被告之间符合某佣关系的特征，故原告张某与被告已成立雇佣关系。
二、原告张某的损失的认定问题
①原告要求被告赔偿医疗费及后续治疗费5861.6元的认定，其中861.6元的票据是原告住院期间购买药物的票据，因原告未提供处方单予以佐证，无法证明此票据与本某有关联性，原告对此项费用的诉讼请求，本某不予支持；原告要求后续治疗费5000元，本某结合某疗机构的证明，对此费用予以确认，被告为原告已垫付了住院期间的费用x元，被告可以凭单据与医院进行结算，以原告住院期间实际发生的费用为限；②护某的认定，因原告没有提供护某人员的固定收入的证明，本某按照普通护某人员以一人为限计算，即60元／天×87天＝5220元，因原告的诉讼请求中只要求被告赔偿护某3795元，本某根据不告不理的原则，确认原告护某的诉讼请求；③误工费的认定，因原告未提供其固定收入或最近三年平均收入状况的证明，按本某上年度全部职工平均工资标准计算，即2440元／月÷30×（87天+30天）＝9516元，因原告的诉讼请求中只要求被告赔偿误工费5013元，本某根据不告不理的原则，确认原告误工费的诉讼请求；④营养费的认定，原告张某左膝关节损伤构成八级伤残，加强营养可促进恢复，原告要求被告赔偿营养费870元，合某合某，本某予以确认；⑤残疾赔偿金的认定，按上一年度农村居民人均纯收入的标准及原告的伤残等级计算，即5622元／年×20年×30％＝x元；⑥法医鉴定费1475元的认定，鉴定费用是因鉴定伤情实际发生的费用，被告对此也无异议，本某予以确认；⑦精神损害抚慰金的认定，原告因本某事故受伤致残，造成了一定的精神损害，鉴于被告为原告垫付了住院的医药费用，本某酌情确定精神损害抚慰金x元。以上合某x元。
综上所述，原告张某与被告之间成立雇佣关系，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告应当承担赔偿责任。原告在从事雇佣活动中，背着石棉瓦到被告的厂棚屋顶换瓦，原告理应对自身的安全有一定的注意义务，本某酌情确定被告承担90％的责任，即承担x.5元。原告的住院伙食补助费按照本某国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，应为12元／天×87天＝1044元，因被告已支付了900元，原告对此进行抵付，未请求住院伙食补助费，是原告自行处分民事权利的行为，符合某律规定，本某予以支持。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告郴州市华兴塑料管厂于本某决生效后15日内赔偿原告张某后续治疗费、护某、误工费、营养费、残疾赔偿金、法医鉴定费、精神损害抚慰金共计x.5元；
二、驳回原告张某的其他诉讼请求。
如果被告郴州市华兴塑料管厂未按本某决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本某受理费1446元，由原告张某负担300元，被告郴州市华兴塑料管厂负担1146元。
如不服本某决，可在判决书送达之日起十五日内，向本某递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判长田忠民
代理审判员宁小花
人民陪审员黄水英
二○一一年九月十五日
书记员罗剑
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护某、交通费等为治疗和康复支出的合某费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本某规定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合某历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合某性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护某根据护某人员的收入状况和护某人数、护某期限确定。
护某人员有收入的，参照误工费的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算。护某人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护某人员人数。
护某期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合某的护某期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护某，应当根据其护某依赖程度并结合某制残疾辅助器具的情况确定护某级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张某，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
