湖南省永州市中级人民法院

刑事裁定书

（2011）永中刑二终字第X号

原公诉机关湖南省永州市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）文某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年2月17日被永州市X区公安分局刑事拘留，同年3月3日被依法逮捕。现押于冷水滩区看守所。

辩护人贺某某，湖南湘永律师事务所律师。

辩护人文某乙，男，53岁。系上诉人文某甲之兄。

湖南省永州市X区人民法院审理永州市X区人民检察院指控原审被告人文某甲犯合同诈骗罪一案，于二○一一年四月十八日作出（2010）永冷刑初字第X号刑事判决。原审被告人文某甲不服，提出上诉。本院于2011年5月30日立案受理后，依法组成合议庭于同年6月9日公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员欧阳某某出庭履行职务，上诉人文某甲及其辩护人贺某某、文某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，冷水滩区X区XXX居委会有一块安置地，因未办好相关手续，故未作处置。被告人文某甲得知这一消息后，从XXX居委会主任文某乙处复印了一份安置地的红线图。2009年元月底，文某甲向初中同学李某提及此事，要李某合伙共同开发，并携带红线图复印件与李某去看了那块地。李某看后觉得有开发价值，便同意与文某甲合伙开发。后来文某甲提出屈某某也想参加共同开发，李某表示同意。同年3月李某先交5万元现金给文某甲作活动经费。同年5月底文某甲打电话给李某谎称已拿下那块地，竞标价是16万元一个门面，六个门面共计96万元，必须在6月中旬交清土地款，否则不办理任何手续。同年6月12日，被告人文某甲与李某、屈某某签订了《门面土地共同开发协议》，以合伙开发建房的名义又从李某处骗取现金29万元。此后，文某甲到澳门赌博，将赃款挥霍。2010年2月17日，被告人文某甲被公安机关抓获归案。

上述事实有下列证据予以证明：

1、受害人李某陈述，证明2009年元月底，被告人文某甲找到他说“XXX居委会XXX居民小组有一门面地出售，要他合伙共同开发”。并带他去看了地，向他出示了XXX居民小组安置地的红线图复印件，他看后信以为真，觉得可以搞就同意共同开发。5月底文某甲打电话给他说已以一个门面16万元的价格购买了6个门面，必须在6月中旬交清土地款，否则不办理任何手续，他便在6月13日汇款29万元给文某甲，后来得知文某甲没有竞买到土地，才发现被骗，再去找文某甲要钱，文某甲一直躲着他。

2、证人屈某某的证言，证明2009年6月5日左右，被告人文某甲找到他说与一个同学开发XXX小组的安置地，要他一起来搞开发，并说那块地已中标，手续都办好了，他觉得在家没有事做，就同意一起合伙开发。6月12日，他与文某甲、李某签订了协议，协议是李某起草，文某甲打印的，文某甲当时对他与李某讲那块地已中标。同月13日，李某从银行转钱给文某甲，李某共付给文某甲34万元。因他没有钱，就没有交钱给文某甲，他提出请客送礼的钱不出，文某甲同意他那32万元等办好手续后动工再拿。后李某得知那块地根本没有拍卖过，他与李某才知道文某甲搞这事是个骗局。

3、证人文某乙的证言，证明2006年至2007年期间，文某甲找他复印了一份安置地的红线图，那块安置地是小组X多人共同所有，从1995年划拨给XXX居民小组后一直没有拍卖过。

4、证人文某乙的证言，证明红线图上标的那块地是XXX居民小组所有，属划拨性质用地，文某甲多次向他表示购买这块地的意愿，居民小组开会研究过，但没达成卖地的共识。

5、证人文某乙的证言，证明红线图上所标的那块地是划拨性质的安置地，属XXX居民小组全体居民共有，居民小组曾就此地的处理开过会，因手续没有办下来就没有作处理。文某甲跟他讲“若那块地卖，他想买”，因手续没有办好，一直未拍卖，居民小组也未收任何人的押金。

6、书证—门面土地共同开发协议，证明2009年6月12日，文某甲与李某、屈某某签订协议时，文某甲说他已购得冷水滩区XX办事处XXX居委会XXX居民小组的安置地及三人共同开发约定的有关事项。

7、书证—红线图，证明安置地的具体位置。

8、书证—协议书，证明1995年1月9日，XXX居民小组与原冷水滩市XXX路建设指挥部达成协议，并取得红线范围内土地所有权。

9、书证—转款凭条，证明2009年6月13日，受害人李某向文某甲的银行帐户转入29万元。

10、书证—借条，证明2009年6月16日，李某给文某甲用于门面地竞标款共计34万元，写成文某甲借到李某现金34万元。

11、抓获经过，证明被告人文某甲于2010年2月17日被公安机关抓获归案。

12、户籍资料，证明被告人文某甲出生于X年X月X日。

13、被告人文某甲的供述，证明2006年6月12日，与李某、屈某某签订协议时，他没有取得红线图范围内的土地使用权，他共收取李某34万元，在澳门赌博时输掉了。

该院认为，被告人文某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人文某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。

被告人文某甲上诉及在庭审中提出“签订合伙开发协议时，李某对没有中标土地是知情的，没有虚构事实，且收钱后写了借条，是借贷关系，不是合同诈骗”的理由。

辩护人提出“文某甲没有隐瞒、虚构事实，原判以李某陈述认定文某甲犯合同诈骗罪，证据不足，文某甲没有购买到土地后，与李某商量了还钱事宜，没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪”的意见。

出庭检察员提出“文某甲骗取李某34万元的事实客观存在，且有足够证据予以证明，文某甲的行为构成合同诈骗罪”的意见。

在二审庭审中，上诉人和辩护人以及检察员均未提出新的证据，对一审认定的事实、证据，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）文某甲明知自己没有取得XXX居委会XX居民小组安置地的使用权，仍虚构竞标取得了该宗土地使用权，而与李某、屈某某签订共同开发协议，骗取李某竞标土地款34万元用于赌博，主观上有非法占有的故意，客观上以合作开发建房为由，骗取了钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案发生在《最高人民法院、最高人民检察院的解释》实施前,根据从旧兼从轻的原则,原判根据该司法解释认定诈骗数额巨大正确。被告人文某甲提出“签订合伙开发协议时，李某对没有中标土地是知情的，没有虚构事实，且收钱后写了借条，是借贷关系，不是合同诈骗”的理由和辩护人提出“文某甲没有隐瞒、虚构事实，原判以李某陈述认定文某甲犯合同诈骗罪证据不足，文某甲没有购买到土地后，与李某商量了还钱事宜，没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪”的意见，经查，门面土地共同开发协议写明文某甲已竞标购得冷水滩区城北办事处XXX居委会XXX居民小组安置地一宗，文某甲系完全行为能力人，并在协议上签了名，证人文某乙、文某乙、文某乙均证明安置小组对该宗土地一直没有竞标拍卖过，共同开发人屈某某在公安机关的第一、二次询问中证明文某甲在签订共同开发协议时，明确告诉他与李某已竞标购得该宗土地，受害人李某陈述亦证明在签订共同开发协议时文某甲已明确告知购得了该宗土地，文某甲自己亦供述在签订共同开发协议时没有取得使用权，收取李某34万元用于赌博，上述证据均证明文某甲在签订协议时虚构事实，骗取钱财，其行为与合同诈骗罪的构成要件相符，构成合同诈骗罪。提出没有购买到土地后，与受害人李某商量了退钱事宜，因文某甲在公安机关的第一、二次供述中，没有提到退钱给李某事，证人屈某某在公安机关的第一次询问中证明文某甲没有退钱的事实，受害人李某也没有陈述文某甲退钱的事实，受害人的陈述、屈某某的证言与文某甲的供述一致，而文某甲后面供述以及屈某某后面的证言证明退钱事实的证据效力低于他们在侦查阶段时的供述和证言，故原审法院未予采信正确。李某将钱转给文某甲后，文某甲虽写了借条给李某，但此款实质上是依协议所交的合伙购地款，是文某甲诈骗所得，且文某甲至今还未将该款退还给受害人李某，文某甲及其辩护人提出的理由均不能成立。出庭检察员提出“文某甲骗取李某34万元的事实客观存在，有足够的证据予以证明，文某甲的行为构成合同诈骗罪”的意见，与查证的事实相符，予以支持。根据文某甲诈骗数额、悔罪表现，原判量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长廖辉

审判员龙国明

审判员张新民

二○一一年六月二十三日

代理书记员贝江勇

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

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