原告张某甲（张某正），男，X年X月X日出生。
委托代理人崔国庆，河南向东律师事务所律师。
被告刘某某，男，X年X月X日出生。
被告商丘市中远建设工程有限公司。
法定代表人张某乙，职务总经理。
二被告委托代理人刘某，河南华豫律师事务所律师。
原告张某甲与被告刘某某、商丘市中远建设工程有限公司施工合同纠纷一案，原告张某甲于2010年3月31日向本院提起诉讼，本院立案受理受理后，向原、被告分别送达了受理案件通知书、举证通知书、应诉通知书、诉状副本、开庭传票等法律文书。原告张某甲于2010年4月27日向本院提出申请，变更诉讼请求，2010年7月6日原告张某甲申请笔迹鉴定，2010年9月2日河南中允司法鉴定中心作出（2010）文鉴字第X号鉴定意见，2010年9月10日原、被告双方申请庭外和解，2010年11月5日原告张某甲申请对变更工程量进行鉴定，2010年12月14日商丘市建宇工程造价咨询有限公司作出（2010）商建基鉴字第X号司法鉴定意见书，2010年12月14日被告商丘市中远建设工程有限公司申请对反包协议及未完成的工程量进行鉴定，2011年6月15日商丘市宇信工程造价咨询事务所有限公司作出司法鉴定意见书，本院于2010年6月29日、2011年6月30日组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告张某甲及其委托代理人崔国庆、被告刘某某、被告商丘市中远建设工程有限公司委托代理人刘某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲诉称，2007年10月3日原告张某甲与被告刘某某签订工程承包协议，协议约定原告张某甲承包漓江花园X号、X号楼的施工工程，造价为每平方米人工费132元，承包方式为包工不包料，协议签订后，原告即遵照协议约定履行，2007年10月12日，应被告要求X号楼整体变更楼型。工程结束后，原告多次找被告要求结算并支付剩余人工费，被告以各种理由推脱拒付，故请求法院依法判令二被告连带清偿拖欠的人工费、工程变更增加人工费共计x.3元。
被告刘某某辩称，本人属职务行为，其后果应由被告商丘市中远建设工程有限公司承担。
被告商丘市中远建设工程有限公司辩称，原告未完成的工程量12万元，应从工程款中扣除；原告逾期交工200天，违约金20万元，应从工程款中扣除；工程变更增加的人工费应为x元，原告主张某事实不符，应予驳回。
本院根据原告起诉及被告答辩归纳本案争议的焦点为：原告张某甲要求二被告连带清偿拖欠的人工费、变更增加工程人工费共计x.3元有无事实和法律依据，原告诉请是否应予支持。
原、被告对本院归纳的争议焦点无异议。
原告张某甲为支持其主张某本院提交的证据材料有：1、2007年10月3日协议书1份、2008年2月23日补充协议1份，证明目的是人工费、工程量的计算，07年协议履行中X号楼工程量的增加；2、工程联系单某工地例会纪要共计11张，证明X号、X号楼工程量的增加变更；3、报某、预算书、费用清单某计10张，证明X号楼建筑面积为3490平方米，X号楼建筑面积为3260平方米，变更增加工程量为x.3元，合计为x.3元；4、2008年6月11日、2008年6月27日协议书各1份，证明内、外粉工程均由原告组织人员施工；5、工作日志15页，证明施工过程；补充提交证据6、X号、X号楼施工图纸各1份，证明原告的施工范围及施工面积；7、工程联系单16份，证明原告在施工中的情况；8、（2010）第X号、（略）号司法鉴定结论书各1份，证明原告在施工中设计变更部分的工程量造价为x.02元及反包协议中系张某甲的签字；9、2011年2月28日费用计算清单1份，证明被告应付工程款的数额；10、工期延误现场记录表1份，证明工期系合理顺延，非原告原因导致；11、证人马某、刘某X、陈某、刘某X的证言各1份，证明该工程1、2部分（木、泥、钢）由原告单某完成，X号、X号楼的外粉、飘窗板、脚手架等均由原告组织人员完成，而非被告所做。
被告商丘市中远建设工程有限公司提交的证据材料有：1、施工合同、反包合同、工程进度表共计12张，证明目的原、被告对工程、价款作出了明确约定，原告将部分工程反包给被告完成，应抵扣原告工程款，原告违反工期约定，应当承担工期罚款；2、工程各项结算单、扣除工程量人工费共计8张，证明应付工程款和已付工程款的金额，扣除工程量人工费；3、原告借支收据13张，证明原告已领取的工程款；4、各项罚款单，证明原告应承担的罚款事由及金额，作为抵扣工程款的依据；5、变更部分的预算共计30张，证明施工过程中变更部分应增减的人工费金额；补充提交证据6、2011年6月15日商丘市宇信工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定意见书1份，证明原告未完成工程量人工费12万元；7、原告借支收据126张，证明原告已领取工程款x元；8、现场鉴证单、2008年2月23日补充协议各1份，证明X号楼图纸变化，但原承包的人工费不变，X号楼图纸基础2.7米，实际基础2.9米，仅增加0.2米，被告仅应对增加的0.2米基础增加人工费；9、2009年5月29日、5月22日、5月19日证明各1份及X号楼未完成工程量清单1份，证明扣除工程量人工费；10、X号楼施工图纸1套共计15页，证明X号楼设计要求情况。
被告刘某某未向本院提交证据材料。
庭审中，被告商丘市中远建设工程有限公司、刘某某对原告张某甲提交的证据认为证据1、中2007年10月3日协议书张某甲的签名有涂改，对补充协议无异议；对证据2、真实性无异议，对07年10月12日、08年4月6日第X号工程联系单、08年8月1日第X号工程联系单、07年11月27日的设计变更通知单某联性有异议，因双方在补充协议中已约定改变图纸不改变人工费；对证据3、中预算书、费用计算清单某异议，预算书是原告单某委托，不具有约束力，费用计算清单某原告陈某，不能作为证据使用，验收报某无异议;对证据4、本身无异议，但对协议书上添加的建筑面积有异议，添加的面积无证据支持;对证据5、工作日志的真实性有异议,是原告单某所为,内容不具有客观真实性;对证据6、X号楼图纸有异议，与实际施工图纸不符，与本案无联系，对X号楼图纸无异议；对证据7、工程联系单16张（包含证据2中的10张）真实性有异议，因不是原件，无法辨别真伪；对证据8、河南中允司法鉴定意见书无异议，对商丘市建宇工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书有异议，认为根据合同约定没有甲方签证通知单，乙方不准私自变更，该鉴定所涉及的变更事项远超实际发生变更工程量，该鉴定所依据的通知单、工程联系单某告不能提供原件，被告对此不予认可，该鉴定结论不能作为定案的依据；对证据9、2011年2月28日费用计算清单某异议，系单某陈某，没有被告方签字，不予认可；对证据10、工期延误现场记录有异议，不是现场记录，无双方签字，被告方不予认可，原告方应承担违约责任；对证据11、马某、刘某X、陈某、刘某X的证言有异议，证言系打印，不能体现证人真实意思，因原告未申请证人出庭，无法证明签名的真伪。
原告张某甲对被告商丘市中远建设工程有限公司提交的证据1中施工合同及承包协议无异议，对工程进度表有异议，认为系被告单某书写，其证明目的不能成立，罚款不应由原告承担；对证据2、结算款项数额有异议，认为形式不合法，与事实不符，第三人不能证明原告未完成的工程量，也不能作为证据使用；对证据3中没有原告签字、不是原告签名有异议；对证据4、罚款单某异议，认为不应在本案审理，罚款单某式不合法，被告以此抵扣工程款观点不能成立，2009年3月25日、08年7月11日罚款单某原告本人签的名字；对证据5、变更部分预算有异议，认为应以原告方出具的预算书为准；对证据6、2011年6月15日司法鉴定书有异议，认为鉴定书所作内容无法证明就是原告未完成的工程量，该鉴定书不是一个总的结论，而是10项单某说明，其中对单某说明1无异议，对单某说明2、3，工程量不属于原施工图纸，与原告无关，对单某说明4有异议，该工程量系原告组织人员完成，对单某说明5有异议，与事实不符，对单某说明6有异议，合同中无此项目，与原告无关，对单某说明7有异议，基础加深是原告完成，鉴定过程中现场签证单某私自修改，由2.2米改为2.7米，造成工程量减少，且与鉴定的目的不符，对单某说明8有异议，不属于鉴定范围，原告不予认可，对单某说明9有异议，原告不予认可，属于内粉工程，是原告方完成，对单某说明10，系变更增加项目，不是未完成工程量，鉴定无意义；对证据7、原告借支收据126张，该项票据共计x元，对其中数额共计为x元没有异议，对其中5张某据共计x元有异议，对2007年10月10日金额为1186元的票据有异议，对2007年11月10日罚款1000元的票据有异议，没有本人签字，不认可，对2007年11月28日检测费发票有异议，票据上签字不是本人所签，对2008年12月1日的票据有异议，数字、单某、金额不是原告所写，活是原告所干，但钱原告没收，对2009年9月15日的借条有异议，不是原告签的名字；对证据8、现场签证单某补充协议中现场鉴证单某异议，其与第一次庭审中的鉴定单某矛盾，对补充协议没有异议；对证据9、有异议，未经本案原、被告双方确认，第三人所作原告未完成工程不能作为本案的依据；对证据10、X号楼施工图纸无异议。
经庭审质证，本院对原、被告双方无异议的证据，对其证明效力予以确认。对原告提交的证据1、2007年10月3日协议书与被告商丘市中远建设工程有限公司提交的协议书内容一致，可以作为本案的有效证据使用；对原告提交的证据2、被告在庭审中对证据2真实性无异议，后又提出复印件，无法与原件核对，且被告商丘市中远建设工程有限公司提交的证据5中有2008年3月20日第X号工程联系单，在庭审中合议庭明示被告商丘市中远建设工程有限公司在3日内提交其保存的第X号及相关的变更通知单某以核对，被告商丘市中远建设工程有限公司逾期未向法庭提交，故本院认为原告提交的证据2、内容客观真实，与本案事实有关联，可以作为本案的有效证据使用；对原告提交的证据3、中，被告认为预算书、费用计算清单某原告单某所作，不能作为证据使用，对该异议本院予以支持，对预算书、费用计算清单某院不予采信；对原告提交的证据5、被告认为系原告单某所为，对其真实性有异议，对该异议本院予以支持，对该施工记录本院不予采信；对原告提交的证据6中，被告对X号楼图纸有异议，认为与实际施工图纸不符，且在庭审中原告对被告商丘市中远建设工程有限公司提交的证据10、图纸予以认可，故对被告提出的异议本院予以支持，对原告提交的X号楼图纸不予采信；对原告提交的证据7、被告对其真实性提出异议，认为系复印件，无法辨别真伪，本院认为除证据2包括的10张某外，2008年3月27日第X号工程联系单某盖有商丘市中远建设工程有限公司漓江花园工程项目部的印章，2007年11月24日现场签证单（基础部分）虽系复印件，但被告在举证中也对该签证单某为证据提交，故对以上证据被告提出的异议本院不予支持，可以作为本案的有效证据使用，对2007年10月6日第X号、2007年11月26日第X号工程联系单某出的异议，本院予以支持；对证据8中，商丘市建宇工程造价咨询公司司法鉴定意见书被告异议认为没有合同约定的签证通知单某方不得私自变更，另鉴定所依据的通知单，工程联系单某告不能提供原件，该意见书不能作为定案的依据，本院认为，该鉴定意见书应根据合同的约定依据相应的通知单某X号楼有效图纸而作出，故对被告提出异议涉及X号楼部分的鉴定意见本院予以支持，对涉及X号楼部分的鉴定意见本院不予采信，对涉及X号楼部分鉴定意见的异议本院不予支持；对证据9、10、11，被告提出的异议，本院予以支持，对该证据本院不予采信。对被告提交的证据1中工程进度表原告提出的异议，本院不予支持；对证据2中结算款项数额提出的异议，认为形式不合法，与事实不符，第三人不能证明原告未完成的工程量，也不能作为证据使用，对该异议本院予以支持，对该证据本院不予采信；对证据3、原告提出的异议，本院予以支持；对证据4、原告提出的异议本院不予支持，2008年7月11日、2009年3月25日罚款单某原告所签，故可以作为本案的有效证据使用，其余8份其形式不合法，本院不予采信；对证据5、变更部分预算原告提出的异议，本院认为因系被告单某委托出具，故对原告提出的异议予以支持，对该证据本院不予采信；对证据6、原告对单某说明2、3、6提出异议认为与原告无关，本院认为该鉴定意见是依据图纸及双方协议所作出的，故对此异议本院不予支持，对单某说明4、9异议认为系原告方完成该工程量，本院认为被告未能提供充分有效的证据证明该工程量非原告所完成，故对该异议本院予以支持，对该单某说明4、9不予采信，对单某说明5，因在被告提交的证据7、中已将该项计算，故本院对该单某说明不予采信，对单某说明7、8、10原告异议认为与鉴定目的不符，本院对此异议予以支持，对其不予采信；对证据7，原告对其中数额为x元的票据无异议，对其中5张某据共计x元有异议，本院认为，2007年10月10日金额1186元的票据系被告刘某某单某出具，没有原告张某甲的认可，故对该票据本院不予采信，2007年11月28日检测费发票付款单某为商丘市中远建筑公司，故本院对该票据不予采信，2008年12月1日的票据，结合被告提交的证据1中的反包合同，对原告提出的异议本院不予支持，对该2008年12月1日的票据本院予以采信，2009年9月15日的借条原告异议认为不是原告签的名字，在法院指定的期限内原告没有申请鉴定，故对原告的异议，本院不予支持，对该2009年9月15日的借条本院予以采信；对证据8中，现场鉴证单某告提出的异议，本院予以支持，对该鉴证单某院不予采信；对证据9，原告提出的异议本院予以支持，对2009年5月29日、5月22日、5月19日的证明本院不予采信。
依据上述有效证据本院确认以下案件事实：2007年10月3日，原告张某甲与被告刘某某签订协议书，该协议书对漓江花园X号、X号楼工程进行了约定：协议第二条工程造价，该工程包工不包料，依图纸施工，包括基础开挖，回填土，每平方计人工费132元，完工后按图纸平方面积计人工费；第三条承包范围，乙方按图纸设计要求进行施工，承担该工程所有的土建、木某、钢筋工、装饰、内外脚手架搭设及防护，所支付的一切费用有乙方负责；第五条开工日期，自2007年10月19日开工，220天完成，除人力不可抗拒的自然条件外，乙方必须按规定的工期完成，推迟壹天罚款1000元，提前壹天奖1000元；第十条变更部分，乙方按施工图纸施工，没有甲方签证通知单，乙方不准私自改变图纸要求，否则后果由乙方承担，如有变更，按照开发商签证的变更事项进行变更施工，发生的工人费不超过100元不计取人工费，超过100元的按实际工程量计算人工费，外出计时工，必须由发包方开出的计时单某准。2008年2月23日双方达成补充协议，对X号楼图纸整体变更达成协议。在施工工程中，X号、X号楼因工程需要，发生了部分工程变更，参照鉴定意见，X号楼变更部分的人工费及相关费用为x.5元，该工程于2008年7月进行结构工程验收，2009年10月全部验收竣工；在施工工程中，原告张某甲将X号、X号楼外墙粘贴及外窗户粉刷反包给被告刘某某，参照鉴定意见书及原、被告之间的协议，外墙粘贴费用为x.3元；经被告商丘市中远建设工程有限公司申请鉴定，X号、X号楼原告张某甲未完成的屋面广场砖、防热层、外墙水泥砂浆粉刷、飘窗板、外墙粉刷脚手架、楼梯防滑踏步砖工程量价款为x.15元；被告刘某某已向原告张某甲支付工程款x元，为顺利完成工程商丘市中远建设工程有限公司漓江花园五标项目部向原告张某甲罚款处罚2500元。庭审中原、被告双方对X号、X号楼面积确认为3490平方米、3284.98平方米，依据原、被告的协议，结合鉴定意见书、施工图纸，该工程的合同价款为x.36元。另查明，被告刘某某系被告商丘市中远建设工程有限公司漓江花园五标项目部经理。
本院认为，本案被告刘某某作为被告商丘市中远建设工程有限公司漓江花园五标项目部经理，理应依据相关法律法规，将被告商丘市中远建设工程有限公司承接的施工工程分包给具有相应资质的劳务分包企业，本案涉诉施工工程实际施工人张某甲，不具备相应的劳务分包资质，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单某将工程分包给不具备相应资质条件的单某”，《建筑业企业资质管理规定》第六条规定“取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业；取得劳务分包资质的企业可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业”。故原告张某甲与被告刘某某于2007年10月3日签订的协议因违反法律、行政法规的强制性规定系无效合同。被告商丘市中远建设工程有限公司主张某据原告张某甲与被告刘某某签订的协议第五条规定原告张某甲逾期交工应承担20万元的逾期罚款，因该协议无效且该工程在施工过程中，发生了X号楼图纸楼型变更，X号、X号楼施工变更等诸多情形，故本院对被告商丘市中远建设工程有限公司以逾期交工罚款冲抵工程款的辩驳理由不予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告张某甲经过实际施工，该工程经竣工验收后，原告张某甲主张某告支付工程款理由正当，应予支持；被告商丘市中远建设工程有限公司以原告张某甲未完成工程量及罚款2500元款项抵扣工程款的辩驳理由，本院予以支持；原告张某甲对X号楼变更工程量进行鉴定时所提交三份证明及X号楼图纸，并非原、被告协议中约定的工程变更通知单，被告对该三份证明提出异议，X号楼图纸与被告提交的不同，且庭审中原告张某甲认可被告提交的X号楼图纸，庭审中原告张某甲也未申请补充鉴定，因原告张某甲未能提交有效证据证实X号楼变更工程量价款的具体数额，故本院对原告张某甲要求X号楼变更增加工程量价款部分不予采信，原告张某甲可在补充鉴定或重新鉴定后，另行主张某利；综上，X号、X号楼依据协议总工程量价款为132元"3×6774.93＝x.36元，加上X号楼变更增加工程量价款x.5元，合计为x.86元，扣除已向原告张某甲支付的工程款x元、原告张某甲未完成的工程量价款x.15元、反包外墙粘贴工程价款x.30元、项目部对原告张某甲罚款2500元之后余额为x.41元，故本院对原告张某甲要求被告商丘市中远建设工程有限公司承担支付未付工程款及变更增加工程量的诉请予以部分支持。被告刘某某系被告商丘市中远建设工程有限公司漓江花园五标项目部经理，其在该工程建设过程中的行为系职务行为，产生的后果应由被告商丘市中远建设工程有限公司承担，故对原告张某甲要求被告刘某某承担连带清偿责任的诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告商丘市中远建设工程有限公司于本判决生效后5日内支付给原告张某甲工程人工费共计x.41元；
二、驳回原告张某甲要求被告刘某某承担连带清偿责任的诉讼请求；
三、驳回原告张某甲的其它诉讼请求。
一审案件受理费5857元，由被告商丘市中远建设工程有限公司承担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长陈某军
审判员鞠洪涛
人民陪审员李良平
二Ｏ一一年十月十九日
书记员赵伟
