湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2010）潭中民一终字第X号
上诉人（原审被告）马某，男。
委托代理人周某，湖南某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙某，男。
委托代理人龙某，湘潭县某法律服务所法律工作者。
原审被告唐某甲，男。
上诉人马某因与被上诉人龙某、原审被告唐某甲建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2009）潭民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员谭铁强担任审判长，审判员肖锋、任莉参加评议，书记员郭新蓉担任记录，于2010年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托代理人周某，被上诉人龙某及其委托代理人龙某到庭参加诉讼，原审被告唐某甲经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告龙某与被告马某、唐某甲于2006年11月18日签订了一份施工承包合同，该合同约定了工程的范围和价格，以及双方的权利义务。2007年5月12日，原告龙某与被告马某又为保证工程进度签订了一份协议，规定了奖惩措施。合同签订后，原告龙某组织民工完成了工程。经双方结算，双方在以下项目上达成一致：原告所完成的工程总面积为3528平方米，价款为x元，计时工及其它补助费x元，化粪池价款640元，送材料餐费1040元。被告马某提出架空层项目价款x元，另扣除仿瓷工资费5500元和临时设施工棚工资4500元，原告龙某对此持有异议，被告马某就此向原告龙某出具了结算单，原告龙某未在该结算单上签字。此后被告马某、被告唐某甲共付给原告龙某x元，另一相关工程负责人贺某付给原告龙某x元，至今被告马某、被告唐某甲仍拖欠原告龙某工程款x.44元未付，原告龙某多次催款未果，遂诉至法院。
原审法院另查明，经原告方委托，2009年10月26日，湘潭市锦程司法鉴定中心对梧桐小区飞洋大厦一期工程（架空层部分）工程造价（人工工资部分）鉴定为x.44元。在诉讼过程中，被告方在法院指定的期间内未对此申请重新鉴定。
原审法院认为，原告龙某与被告马某、被告唐某甲之间的合同关系受法律保护，双方结算后，被告应当按某定及时向原告支付全部工程款，被告拖欠原告的工程款是一种违约行为，应承担本次纠纷的全部责任。本案中双方争议的焦点问题系架空层的造价，这一项目的造价应由合同双方协商，协商不成，可委托有资质的中介机构评估，湘潭市锦程司法鉴定中心系有资质的工程造价鉴定机构，其鉴定程序合法，虽系原告单方委托，被告方也就此提出了异议，但在诉讼过程中，被告方并未在法院指定的期间内对此申请重新鉴定，亦未提供相反的证据，故对该鉴定结论予以采信。被告方提出应扣除仿瓷工资费5500元和临时设施工棚工资4500元，未提供充分的证据，对此不予支持。被告提出原告未按某完工，应处罚款，但未就此提供充分的证据，亦不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，遂判决：一、由被告马某、唐某甲共同支付原告龙某工程款x.44元（限本判决生效后十日内付清）；二、驳回原告龙某的其他诉讼请求。如果未按某判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，减半收取1250元，财产保全费1150元，合计2400元，由原告负担200元，被告马某、唐某甲共同负担2200元。
宣判后，马某不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：一、被上诉人龙某对自己是否履约没有提供任何证据，原审法院就认定被上诉人龙某已经按某、按某、按某完成了工程，既无事实依据，又无法律依据。本案双方纠纷的起因完全是由于被上诉人龙某没有完成工程以及所做部分工程质量不合格就自行走人而引起，而架空层的造价与本案没有直接法律关系。上诉人马某提供的合同明确约定被上诉人延期交付工程每天应承担500元的违约处罚，但原审法院却以上诉人马某无充分证据而不予采信；二、原审在认定证据方面存在程序违法，被上诉人龙某委托鉴定的材料不真实，其所作鉴定结论完全可以直接认定为无效，原审法院在庭审中已认定该鉴定结论无效，后又要求上诉人三日内提出重新鉴定申请没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人龙某的诉讼请求。
被上诉人龙某答辩称，工程已经完工，房子都卖出去了，这是农民工的血汗钱，上诉人马某应当及时支付该笔工程款。上诉人马某的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告唐某甲未作答辩。
本院二审庭审中，上诉人马某提交了如下证据：1、主体工程质量验收记录、基桩工程质量验收记录、基础工程质量验收记录、施工日志、工程质量验收检查记录等，拟证明被上诉人龙某没有将工程交付给上诉人马某验收，就离开了，有些工程是上诉人马某自己搞的，另证明马某将工程交付给建设方的时间；2、证人陈某某的证言，陈某某出庭作证；证人唐某乙的证言，唐某乙出庭作证，拟证明被上诉人龙某所包工程没有完工的部分以及不合格的部分，上诉人马某是另外请人做的。被上诉人龙某质证认为，对证据1的真实性有异议，没有龙某的签名，不予认可；证据2证人陈某某是做了事，但马某将钱从龙某的总工程款里扣掉了；证人唐某乙做的是油漆工，与龙某的工程项目无关，外墙发泡无证据证实。本院认证认为，上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项之规定，不属于二审期间的新证据，且被上诉人龙某不予认可，故本院不予采信。
被上诉人龙某和原审被告唐某甲在本院二审期间未提交新的证据。
本院二审审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是：一、上诉人马某、原审被告唐某甲是否还应向被上诉人龙某支付工程款；二、如果上诉人马某、原审被告唐某甲还应支付工程款给龙某，支付的数额应如何确定。
（一）、关于上诉人马某、原审被告唐某甲是否还应向被上诉人龙某支付工程款的问题。上诉人马某、原审被告唐某甲与被上诉人龙某于2006年11月18日签定的《施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。马某向龙某出具的《结算单》系对龙某履行双方所签合同情况的一个确认，并未提及工程未完工的情况，应认定为马某对龙某完工工程量的认可。如果龙某未完成约定的工程量，马某也不可能在《结算单》中按某出实际工程量的数额计算工程款，马某并不能提供充分的证据证实龙某未完成工程量，其在二审中提交的证据并不能达到上述证明目的。另外，在马某出具的《结算单》上，还注明了“如果甲方（建设方）不追究工程进度延误工期，按某金额与乙方龙某庚（根）结算，如若建设方追究工期，马某可以重新结算民工工资。”而马某并未提供证据证实建设方向其追究了延误工期的责任，在此情况下，其要求龙某应按某期交付工程承担每天500元的违约处罚，既不符合其在结算单上所作的承诺，也有违民事活动应遵循的诚实信用的基本原则。既然龙某已经履行了合同约定的施工义务，马某与唐某甲就应按某定向其支付相应工程量的价款。
（二）、关于上诉人马某、原审被告唐某甲应付龙某工程款的数额问题。马某与龙某在结算时对架空层的工程款存在争议，马某虽然在《结算单》上认可架空层的工程款为x元，但龙某并不认可，而对龙某委托鉴定机构所作的鉴定结论，马某又未在原审法院指定的期限内申请重新鉴定，故其没有充分的证据推翻龙某就架空层部分所作的鉴定结论，马某提出原审法院在庭审中已认定该鉴定结论无效，经查阅原审庭审笔录，无此记载。另外，按某方所签合同中约定的“架空层不计面积，但按某际工程量按某额计给工资”，再结合湘潭市锦程司法鉴定中心所作锦程司鉴中心（2009）价鉴字第X号鉴定报告书中的鉴定标的、鉴定依据及鉴定方法等相关标准，最后得出架空层部分的工程造价为x.44元，符合双方的约定和客观实际，马某未申请重新鉴定，是对自己诉讼权利的放弃，不影响法院对该鉴定结论的采信。对于仿瓷工资费和临时设施工棚工资龙某亦不认可，而合同中对该两项费用如何计算并未约定，仅约定了由甲方（马某、唐某甲）提供生活临时设施，《结算单》上也没有龙某的签名确认，故原审对该两笔费用未予扣减是正确的，本院予以确认。马某和唐某甲应付龙某的工程款为：总面积x元，架空层x.44元，计时工及其它补助费x元、化粪池640元、送材料餐费1040元，共计x.44元，减去龙某已获得的工程款x元，尚应支付龙某工程款
x.44元。原审法院认定的数额准确，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2400元，由上诉人马某负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长谭铁强
审判员肖锋
审判员任莉
二O一O年四月三十日
书记员郭新蓉
附：本案适应的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按某下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
