上诉人（原审原告）醴陵市渌江建设工程有限公司（以下简称渌江公司），住所地：醴陵市X路X号。
法定代表人叶某，该公司总经理。
委托代理人李某某，该公司职员。
被上诉人（原审被告）湖南金巢食品有限公司（以下简称金巢公司），住所地：醴陵市醴陵大道。
法定代表人潘某，该公司总经理。
委托代理人黄碧华，湖南醴源律师事务所律师。
委托代理人匡兆麟，湖南法达律师事务所律师。
原告渌江公司诉被告金巢公司建设工程施工合同纠纷一案。醴陵市人民法院于2008年9月9日作出（2007）醴民一初字第X号民事判决。判决发生法律效力后，渌江公司向湖南省株洲市人民检察院提出申诉。湖南省株洲市人民检察院于2010年6月25日以株检民检（2010）X号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2010年8月24日作出（2010）株中法民四再终字第X号民事裁定书，将本案指令醴陵市人民法院进行再审。醴陵市人民法院于2010年10月20日作出（2010）醴法民一再初字第X号民事判决。渌江公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人渌江公司法定代表人叶某及委托代理人李某某，被上诉人金巢公司的委托代理人黄碧华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年8月23日，以被告为甲方，原告为乙方，签订了两份建设工程施工合同，合同约定：被告将专家楼及生产车间承包某原告施工，其中，专家楼建筑面积6577.32平方米，工程造价（不含税）人民币（略）元；生产车间两栋为单层混合结构，建筑面积6446.46平方米，工程造价（不含税）人民币（略）元，工程采用包某包某、包某、包某量、包某全的总承包某式，因甲方原因未能按期开工所造成的延误工期，经甲方签证认可后，工期方可顺延，如在施工过程中由于乙方原因造成暂停施工的，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延；合同还对建设准备与施工责任、质量与验收、工程价款支付及设计变更、材料供应、竣工与结算、奖罚等事项进行了约定。2005年7月6日及8月23日，双方就专家楼及生产车间工程造价计算作出补充说明，其中对生产车间基础部分约定取土灌注桩不在合同价之内，按27元每米单价按实收方计价，对其他设计变更等均作了说明。2005年8月26日，原告进场施工，同年9月15日醴陵市建设局对被告在建工程进行执法检查，因未办理施工许可证，对其下达责令改正通知书及停工整改通知书，2005年12月6日，被告补办了报建手续。2006年3月26日，原、被告召开金巢工地复工有关事宜会议，在纪要中确定，因被告原因造成施工单位停工43天，被告同意一次性补偿原告x元损失费，在工程验收时一次性付清。为顺利恢复施工，还就其他事项进行了协商并写入纪要。2006年5月28日，原、被告再次签订金巢工程补充协议。协议明确因甲、乙双方原因，造成施工进展延期两个多月，造成材料价格等上涨，为尽快将工程竣工交付使用，被告在端午节前（5月31日）支付x元工程款给原告，用于支付材料款、工资等，因沙石、红砖等价格上涨，被告追加款项x元给原告，此为一次性补偿，今后不得再对工程价格问题提出异议。并就工程验收，交付使用等进行了协商。至2006年6月，该工程大致完工，但尚有部分扫尾工程未完工。2006年8月2日经双方协商，就扫尾工程内容，完工时间、预付工程款、验收结算、违约责任等达成协议。2006年8月20日，被告以原告至今仍未完工，且已撤出施工现场为由，向原告发出“关于尽快办理工程结算”，要求在三日内办理有关工程验收结算事宜，同日，原告回函认为工程不能如期竣工系被告资金不能及时到位，与当地村X组征地纠纷等问题造成，并要求被告付清所欠工程余款后才能将工程交付使用。因此，双方一直未办理工程结算等手续。部分扫尾工程由被告另外雇请他人施工完成后，正式使用了原告承建的房屋、车间。原审期间，本院委托株洲市公正建设工程造价咨询事务所有限责任公司对原告承建的工程进行评估，该公司按照按实结算原则对工程造价进行鉴定，结论为工程总造价为（略）.34元；按合同原则进行鉴定，结论为工程总造价（略）.35元。至2007年2月14日止，被告已向原告支付工程款（略）元。
原审判决认为，本案争议的焦点是：一是双方签订的施工合同和补充协议是否有效，二是如何确定被告应向原告支付的工程价款。原审认定：原、被告签订的施工合同和补充协议，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同；双方在合同中已约定了工程计价标准和方法，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故应按合同约定的结算原则确定本案工程价款，即工程总造价为（略）.35元，扣除已付了（略）元，尚应向原告支付x.35元。被告自愿另行补偿原告工程款x.65元，系其行使处分权，且不违反法律规定，本院依法准许，据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条第一款、《最高人民法院》第十六条第一款之规定，作出如下判决：一、被告金巢公司在本判决生效后五日内一次性向原告渌江公司支付工程款x元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费x.70元，原告承担x.7元，被告承担4500元，鉴定费x元，原、被告各承担x元。
原再审判决查明：原审认定的事实无出入，再审予以确认。另查明：原审判决生效后，原审被告已履行了判决确认的给付义务。
原再审判决认为，根据抗诉机关提出的抗诉意见，本案争议的焦点是原一审法院依职权委托鉴定机构对建设工程应给付的价款按合同约定进行鉴定，是否符合法律的规定。根据当事人签订的施工合同和补充协议，当事人对工程价款的计算标准和方法均有明确约定，在尚有部分工程未完工的情况下，原审原告撤离工地，原审被告另行雇请他人完成扫尾工程，因而原、被告一直未办理结算手续。原审为查清本案事实，依职权委托专门机构对原审原告实际完成的工程量按合同约定应得价款进行鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查、核实证据”的规定。且对二份鉴定报告均由双方当事人进行了质证。故抗诉机关认为原审法院依职权委托鉴定违反法定程序的抗诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条和最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第三十七条之规定，判决：维持本院（2007）醴民一初字第X号民事判决。
渌江公司的上诉请求：原一审判决和再审判决认定事实不清、适用法律不当，且程序违法，导致错误判决，特请求撤销醴陵市人民法院（2007）醴民一初字第X号判决和（2010）醴法民一再初字第X号判决，判令被上诉人按实支付所欠上诉人工程款（略）.91元，并承担本案的诉讼费用。上诉理由：一、醴陵市人民法院（2007）醴民一初字第X号民事判决和（2010）醴法民一再初字第X号民事判决认定事实不清，且程序违法、导致判决错误；二、原审法院未经当事人申请，亦未征得双方当事人同意，擅自又委托鉴定机构进行的重新鉴定，缺乏证据效力，也违反了《非法证据排除规则》的相关规定，且原鉴定中遗漏了基础工程一项的内容；三、醴陵市人民法院（2010）醴法民一再初字第X号判决回避了原审判决程序违法的事实，且适用法律不当，所作出的维持原判的决定有违司法公正。
经二审审理查明，原审判决认定双方签订建设工程施工合同及补充协议、召开金巢工地复工有关事宜会议、未办理工程结算手续以及部分扫尾工程由被告另请他人施工完成的事实清楚，二审予以确认。
本院二审过程中，渌江公司认为第一次鉴定是根据其申请作出的结论，是实实在在的工程总造价。而第二次鉴定是法院擅自委托鉴定机构进行的，缺乏证据效力，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》。鉴于2005年8月23日双方签订的建设工程施工合同是在按照国家定额标准减除了税金和部分费用后，采取总承包某方式签订的。请求按照第一次鉴定的总造价（略）.34元，减除税金和部分费用60余万元，改判被上诉人实际支付上诉人的工程款（略）.91元。经审查，第二次鉴定虽然是法院委托的，但是按照合同约定条件及工程造价计算补充说明以及对合同约定以外的工程量单列造价对工程进行的造价鉴定，与合同的约定相符，鉴定工程总造价为（略）.35元，与第一次鉴定相差（略）.99元。渌江公司认为主要是漏算了专家楼及二栋生产车间设计图纸上的基础工程，才造成相差悬殊。其提出的理由是：渌江公司2005年7月25日编制的金巢公司专家楼以及生产车间建设工程预算书明确标明了是正负零以上，不含基础工程，二份工程预算书总造价（略）.83元与二份建设工程施工合同书约定的总承包某格（略）元基本相同。而建设工程施工合同第二条和第十一条均约定了工程预算书属于本合同文件。同时，还提供了醴陵市X街道办事处分管政法的副主任李某明的证明，李某实：其曾负责渌江公司承建金巢公司专家楼和二栋生产车间工程的协调工作，签订施工合同时在场，该合同造价不包某基础部分。当地采取总承包某式签订施工合同的惯例都是这样，不包某基础。另外，认为第二次鉴定中扣除的合同内未施工项目生产车间地面找平6231平方米属于错扣，涉及工程造价x元，且提供了施工人员的核算单及领取生产车间地面找平工资的领条。为此，渌江公司于2011年1月15日申请对第二次工程造价鉴定报告进行补充鉴定，要求对鉴定报告中漏算的专家楼和生产车间基础部分以及多扣、错算部分工程造价款项进行鉴定。
本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十七条第二项的规定，按照申请人的申请委托株洲公正项目咨询有限公司对第二次工程造价鉴定报告进行补充鉴定。
株洲公正项目咨询有限公司于2011年5月12日作出了株公项鉴字（2011）第X号工程造价补充鉴定报告。报告对渌江公司的异议回复：生产车间地面找平x是否施工，涉及工程造价x元（详见附后工程项目取费计算表），请法庭质证认定。补充鉴定结论：生产车间基础工程造价x元；专家楼基础工程造价x元；专家楼±0.0梁板柱造价x元（合同包某价是否含此项，请法庭质证认定）。
有关“生产车间地面找平x是否施工，涉及工程造价x元问题。金巢公司在原卷中举出了三张施工人员邹冬良和赵德文领材料及建筑工资款的领条。经查证，三张领条中有关“用于车间找平地面”及“车间找平工资款”的字样均系金巢公司总经理潘某添加的。而渌江公司提供了邹冬良、赵德文于2011年5月20日和2011年5月21日的证明，二人证实领材料及工资属实，但不是地面找平的材料和工资。因此，应予认定生产车间地面找平x属于渌江公司施工，对此工程造价x元不应扣除。
有关“专家楼±0.0梁板柱造价x元（合同包某价是否含此项，请法庭质证认定）”问题。经对渌江公司编制的金巢公司专家楼建设工程预算书工程量计算表与一、二、三层结构布置及板配筋图对比，可以认定专家楼建设工程预算总工程造价不含专家楼±0.0梁板柱造价x元。
本院认为，本案二审的焦点是：二份建设工程施工合同书约定的总承包某格是否包某基础工程以及第二次鉴定是否有多扣和错算的情况。在原一审期间，原审法院委托株洲公正建设工程造价咨询事务所有限责任公司进行的第二次鉴定，虽然没有当事人的申请，但是按照建设工程施工合同书约定条件及工程造价计算补充说明以及对合同约定以外的工程量单列造价对工程进行的造价鉴定，应予认定。但二份建设工程施工合同书约定的总承包某格不包某基础工程。理由是：一、建设工程施工合同第二条和第十一条均约定了工程预算书属于本合同文件。原、被告双方均提供了“建设工程预算书”和“工程造价计算书”，到底哪个属于合同文件渌江公司编制的金巢公司专家楼以及生产车间建设工程预算书明确标明了是正负零以上，不含基础工程，二份工程预算书总造价（略）.83元与二份建设工程施工合同书约定的总承包某格（略）元基本相同。金巢公司也提供了一份金巢公司专家楼以及生产车间工程造价计算书，此造价计算书包某了基础工程，预算定额计价（略）.82元,远远高于二份建设工程施工合同书约定的总承包某格（略）元。因此，应当认定渌江公司编制的二份建设工程预算书属于合同文件。二、醴陵市X街道办事处分管政法的副主任李某明的证明，李某实：其曾负责渌江公司承建金巢公司专家楼和二栋生产车间工程的协调工作，签订施工合同时在场，该合同造价不包某基础部分。三、从渌江公司于2006年10月30日找金巢公司结算时主张工程款总额的组成来看，分了三项，正负零以上工程、基础工程和变更及增加工程，主张的数额为（略）.66元，与第一次按实鉴定的数额（略）.34元基本相符。减去金巢公司已支付的工程款（略）元后，渌江公司于2007年4月28日起诉时，考虑签订建设工程施工合同时减除了税金和部分费用情况，只要求支付工程款（略）.91元，放弃了x.75元。四、渌江公司在原一审开庭中就提出过合同造价不包某基础部分。五、从公平原则来看，一般情况下，按渌江公司实际施工工程量计算工程造价是合理的，但也要考虑当事人双方签订合同时减除了税金和部分费用的情况。就本案三次鉴定的数额而言，在第二次鉴定的基础上，增加遗漏的基础工程造价和多扣的工程造价，符合本案的实际。关于第二次鉴定是否有多扣和错算的情况，涉及生产车间地面找平x的工程造价x元，金巢公司在原卷中举出了三张施工人员邹冬良和赵德文领材料及建筑工资款的领条。经查证，三张领条中有关“用于车间找平地面”及“车间找平工资款”的字样均系金巢公司总经理潘某添加的。而渌江公司提供了邹冬良、赵德文于2011年5月20日和2011年5月21日的证明，二人证实领材料及工资属实，但不是地面找平的材料和工资。因此，应予认定生产车间地面找平x属于渌江公司施工，对此工程造价x元不应扣除。综上，本案再审认定工程总造价的组成为：第二次鉴定工程总造价（略）.35元，本次补充鉴定生产车间基础工程造价x元，专家楼基础工程造价x元，专家楼±0.0梁板柱造价x元，生产车间地面找平工程造价x元。该工程的造价共计（略）.35元，扣除已付的（略）元，金巢公司尚应向渌江公司支付x.35元。渌江公司上诉提出的理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销醴陵市人民法院（2010）醴民一再初字第X号民事判决和醴陵市人民法院（2007）醴民一初字第X号民事判决书；
二、金巢公司在本判决生效后五日内一次性支付渌江公司工程款x.35元（金巢公司已按原生效判决支付x元）。
案件一审受理费x.70元，二审受理费x元，合计x.7元，由渌江公司承担9511.11元，金巢公司承担x.59元；案件一审鉴定费x元，二审鉴定费7000元，合计x元，原、被告各承担x元。
本判决为终审判决。
审判长周继祥
审判员苏珂
审判员敖云
二○一一年十月九日
书记员贺双平
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
