原告谌某甲，男，X年X月X日出生，汉族，安化县X镇X村X组X号。

特别授权委托代理人罗仲华，安化县法律援助中心法律援助律师。

被告谌某乙，男，X年X月X日出生，汉族，安化县人，农民，现住（略）。

委托代理人阙某某，男，X年X月X日出生，安化县X镇X路X巷X号，系安化县司法局干部。代理权限为一般代理。

被告陈某，男，1972年6月2鋈海搴玻鼗讼衽。咀乇辖蚰e二村X组X号。

委托代理人梁跃平，湖南资声律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被告谌某丙，男，X年X月X日出生，汉族，安化县X镇X村X组X号。

本院于2011年1月14日立案受理原告谌某甲与被告谌某乙、陈某雇员受害赔偿纠纷一案。本院在审理过程中，依法追加谌某丙为共同被告参加诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告及双方委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2008年10月开始，原告随师傅谌某丙在被告谌某乙自建房屋工地做泥水匠。该工程是由被告陈某总承包工资（包工不包料）。各泥水匠和付工都是做的包工，按完成的工程量付工资。由于原告尚在学徒弟，其工资是由师傅谌某丙按每天50元标准给付。2009年5月15日早晨，原告来到工地和往常一样做开工前的准备工作，准备把吊篮上的砌砖用的灰浆做发一下，就将吊篮放下来。一会后，开吊篮的工人陈某良来了，对原告说：“你把吊篮的钢绳搞乱了，要挽一下。”原告就去弄吊篮钢绳，这时吊车开动就把原告的头部夹住了。幸亏在二楼煮饭的魏师傅堂客喊：“快点停吊篮、快点停吊篮。”开吊篮的工人赶快把吊篮停了，才保全了原告的一条命。原告受伤后，被告谌某乙等人将其送往安化县人民医院抢救。之后被告陈某也赶到医院。由于伤势严重，不久被告谌某乙之子谌某甲等人又将原告谌某甲送往长沙湘雅三医院抢救。在长沙湘雅三医院住院11天后，原告又转安化县人民医院继续住院治疗，于2009年7月23日出院。被告谌某乙支付了原告在长沙湘雅三医院治疗的全部费用及在县医院部分医疗费5000元。出院之后原告在家里休息并进行康复治疗。2010年10月20日，益阳市辰峰司法鉴定所作出司法鉴定，鉴定结论：被鉴定人谌某甲1、下颌骨粉碎性开放性骨折内固定术后，构成Ⅷ（捌级）伤残；2、颌面口唇外伤性瘢痕增生，已构成Ⅸ（玖级）伤残；3、6＋6缺失，已构成Ⅹ（拾级）伤残。同时，患者仍为治疗康复期，需酌情拔除6＋6齿残根及安装义齿，所需要费用约2000元，如需拆除内固定钢板，约需要医疗费用x元，共计后续医疗费用x元。原告为维护其合法权益，特诉请：1、依法判决三被告共同赔偿原告医疗费、后续医疗费、残疾赔偿金等各项经济损失x.54元；2、诉讼费用由三被告负担。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、原告谌某甲的身份证复印件；

2、被告谌某乙户籍证明；

3、被告陈某户籍证明；

4、《工资承包合同》复印件，拟证实工地业主老板为谌某乙，工程承包人是陈某以及他们之间的关系。

5、被告陈某调查笔录一份；

6、证人肖小军调查笔录一份；

7、证人蒋都调查笔录一份；

8、证人陈某良调查笔录一份；

9、被告谌某丙调查笔录一份；

证据5-9拟共同证实原告谌某甲是在被告工地做工的事实及当时发生事故的经过。

10、中南大学湘雅三医院住院病历复印件一份；

11、中南大学湘雅三医院急诊病历复印件一份；

12、中南大学湘雅三医院门诊病历复印件一份；

13、安化县人民医院住院病历复印件一份；

14、安化县人民医院门诊病历复印件一份；

证据10-14拟共同证实原告受伤后的治疗情况。

15、益阳市辰峰司法鉴定所司法鉴定书一份，拟证实原告伤残的程度、等级及后续治疗费。

16、安化县人民医院住院、门诊医药费收据共7张，拟证实原告在安化县人民医院住院和门诊治疗所产生的费用。

17、中南湘雅三医院门诊医药费收据共4张，拟证实原告在湘雅三医院门诊治疗产生的医疗费用。

18、交通费发票13张，拟证实原告受伤后进行治疗、检某、鉴定等产生的交通费用。

19、证人张电华证明一份，拟证实陪某人员的误工工资；

20、天安保险公司建筑工程团体人身意外伤害保险单复印件一份，拟证实被告谌某乙在进行建房过程中，投保建筑工程团体人身意外保险的事实。

被告谌某乙对原告提交的证据发表如下质证意见：

对证据1-3均无异议；对证据4的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为本案发包人是谌某乙，承包人是陈某；对证据5-9的真实性、合法性无异议，对证明目有异议，认为原告谌某甲是跟着其师傅谌某丙在工地施工，谌某甲的雇主应是谌某丙，也同时证实原告受伤时并不是在谌某丙授权或指示范围内或其他劳务活动中受伤，而是在谌某甲雇佣范围以外所受的伤；对证据10-17无异议；对证据18认为交通费用应合理计算；对证据19证明的事实无异议，但认为误工工资计算标准过高；对证据20的异议认为保险应根据双方的约定进行赔偿。

被告陈某对原告提交的证据发表如下质证意见：

对证据1-3均无异议；对证据4的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为本案不是建筑工程承包合同，也不能使用建筑工程中发包人、分包人的概念，这份合同只能证明被告陈某也是雇员，他只是把工程中的工资总额进行约定，且合同中明确约定陈某只是受业主的指示对工程安全进行管理；对证据5有异议，认为不能作为本案定案依据，陈某在本案不能作为证人；对证据6-9的证明目的有异议，认为原告谌某甲受伤不是在合同约定范围中形成的，与原告谌某甲的工作没有必然联系；对证据10-17的真实性、合法性均无异议，其鉴定所的鉴定明确了拆除钢板不是必须的；对证据18认为原告应当提供明细，就其合理性进行说明；对证据19的质证意见与被告谌某乙的质证意见相同；对证据20的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为业主谌某乙对所有雇员，包括被告陈某在工程中发生的伤害承担责任，另根据湘建价（2007）第X号文件关于调整工程安全防护、文明施工措施费的通知，被告陈某承包的工资根本未达标准。

被告谌某丙对原告提交的证据发表的质证意见如下：

对证据1-3无异议；对证据4、20的异议认为其不知情；对证据5-9认为谌某甲的工资是按照他的工程量来发放，工资是其和张汉青商量来发的；对证据10-19无异议。

被告谌某乙辩称：1、被告谌某乙不是本案的雇主，他只是房屋工程的发包人，分包人是陈某，雇主应该为陈某和谌某丙；2、雇员受害赔偿的前提是雇员从事雇佣合同所约定的工作中所受的伤害，而原告是在从事雇佣合同以外的活动中造成的损害，因此本案不应定性为雇员损害赔偿纠纷；3、对原告提出医疗费用、残疾赔偿金及原告的住院时间均无异议，但后续治疗费中拆除钛钢板需费用并未实际产生，不应列入赔偿范围，陪某和住院伙食补助费的计算标准过高，交通费应当按实际产生的费用计算，精神损害赔偿金不应当赔偿。

被告谌某乙为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：

1、肖小军调查笔录一份，拟证实原告谌某甲受伤的经过；

2、陈某兵调查笔录一份，拟证实原告受伤的经过及房屋建筑包工的形式；

3、被告谌某乙垫付的费用清单及医药费票据，拟证实被告谌某乙已垫付医药费、陪某、住院伙食补助费共计x.04元。

原告谌某甲对被告谌某乙提交的证据均无异议。

被告陈某对被告谌某乙提交的证据发表质证意见如下：

对证据1的异议认为原告是一名泥水匠，吊篮的相关工作不是原告分内的事；证据2中关于承包的事实与本案没有关联性，对其它证明事实无异议；对证据3无异议。

被告谌某丙对被告谌某乙提交的证据发表质证意见如下：

对证据1-2的异议认为，吊篮原来是请专人开的，搞粉刷时就没请专人开了；原告是弄钢丝绳时受伤，并不是粉刷过程中受伤。对证据3无异议。

被告陈某辩称：1、被告陈某不是雇主而是雇员，其不是本案的适格主体；2、开吊车不属于原告的工作职责，原告在没有雇主和管理人员的指示的前提下，明知自己没有相应资质而进行吊车工作，在此过程中受的伤不应认定雇佣活动范围内受伤；3、被告陈某在与雇主的工资合同中，明确不包括意外伤害保险费用和安全事故费用，而吊车由被告谌某乙承租的，被告陈某是使用者，因此被告不应当承担赔偿责任；4、被告陈某既不是雇佣合同劳动成果的享有者，也不是原告的管理者，被告陈某与原告之间不存在雇佣关系；5、原告诉求赔偿数额的合法、合理性及赔偿依据，同意被告谌某乙的答辩意见。

被告谌某丙辩称：被告谌某丙与他人合伙承包的泥水工工程，是在被告陈某手中承包的；原告并不是在进行粉刷的过程中受的伤，且原告受伤时被告并不在场，因此对原告的损失不承担赔偿责任。

被告陈某、谌某丙未向本院提交任何证据。

经审查，对双方当事人无异议的证据，符合证据的“三性”，可以作为认定案件事实的依据。对原告提交的证据4、15、20的真实性、合法性予以确认；证据5与证据6-9及当事人的陈某相互一致，本院依法予以确认；证据18结合当事人的陈某及病历综合予以认定；证据19因无其他相应的证据予以佐证，本院依法不予认定。对被告谌某乙提交的证据1-2与原告提交的证据5-9相互印证的事实予以确认。

双方对原告受伤及受伤后治疗的事实、因就医治疗产生的医疗费、住院时间、残疾赔偿金无异议，本院依法予以确认。

另查明，被告谌某乙支付原告医药费x.04元（其中在中南大学湘雅三医院医药费x.97元，安化县人民医院医药费6928.07元)，住院伙食补助费1200元，陪某550元。被告谌某乙已支付医药费、陪某、住院伙食补助费共计x.04元。

本案的争执焦点：1、本案的责任划分；2、原告诉求的赔偿项目及赔偿数额的确定。

本院认为：1、本案的责任划分。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣”。被告谌某丙与原告系师徒关系，原告按照被告谌某丙的指示从事泥水工的作业，并根据其工作量来结算工资。可见双方存在事实上的雇佣关系，原告因伤造成的损失，作为雇主的被告谌某丙应予赔偿。原告开吊篮显然超出雇主的授权或指示范围，其行为具有重大过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告谌某乙将建房工程交给不具备相应建筑资质和安全生产条件的被告陈某，被告陈某又将工程交给同样不具备相应建筑资质和安全生产条件的被告谌某丙，可见被告谌某乙与陈某具有选任上的过失，故二被告对原告受伤也有过错，应当和作为雇主的被告谌某丙负连带赔偿责任。另外，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告陈某雇请工人陈某良开吊篮，在操作过程中致人损害，被告陈某作为雇主应承担赔偿责任。

2、原告诉求的赔偿项目及赔偿数额的确定。

医药费x.68元。

残疾赔偿金x元。

后续治疗费为x元。其中2000元的拆除内固定的费用，被告主张应待实际产生后再另行主张，本院认为根据益阳市辰峰司法鉴定所的司法鉴定结论，该费用为确定必然发生的费用，故可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

原告的误工时间应当从受伤之日计算至出院后180天共249天，误工费为29元/天×249天=7221元。

住院伙食补助费和陪某的计算标准过高，原告住院时间69天，住院伙食补助费为12元/天×69天=828元，陪某为29元/天×69天=2001元。

交通费根据原告的伤情及实际情况，复诊需要一人陪某，酌情认定交通费为3次×146元/来回×2人=876元。

原告主张精神抚慰金5000元，根据原告的伤情及伤残等级，本院认为其主张合理合法予以支持。

原告上述费用共计x.68元。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：

一、原告因受伤产生的医药费、残疾赔偿金等损失共x.68元，由被告谌某丙赔偿x元，由被告陈某赔偿x元，由被告谌某乙赔偿x.04元（已支付x.04元），限本判决书生效之日起十五日内给付，原告其余损失自负；

二、被告陈某、谌某乙对被告谌某丙的赔偿款项承担连带赔偿责任。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费917元，由被告谌某丙负担200元，由被告陈某负担300元，由被告谌某乙负担300元，由原告谌某甲负担117元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。

本判决一经生效，义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起两年内申请人民法院强制执行。

审判长林令

人民陪某员谢小奇

人民陪某员彭某红

二○一一年六月八日

书记员魏琳娟