原公诉机关镇安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，农民。2010年6月6日因本案被取保候审，2011年1月15日被镇安县人民法院取保候审，同年4月1日被镇安县人民法院决定逮捕。现羁押于镇安县看守所。
辩护人刘某，陕西安业律师事务所律师。
原审被告人肖某，男，X年X月X日出生于（略）。2011年5月31日因本案被取保候审。2011年1月15日被镇安县人民法院取保候审。
原审被告人王某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中肄业，农民。2010年3月31日因本案被取保候审，2011年1月25日被镇安县人民法院取保候审。
原审被告人邱某，男，X年X月X日出生，（略）人，汉族，高中文化，系镇安县二中学生。2010年9月14日因本案被逮捕。现羁押于镇安县看守所。
原审被告人邬某，男，X年X月X日出生，（略）人，汉族，初中肄业，农民。因犯抢劫罪于2010年9月13日被镇安县人民法院判处有期徒刑十四年。现羁押于镇安县看守所。
镇X镇安县人民检察院指控被告人王某乙、肖某、王某乙等故意伤害、邱某、邬某聚众斗殴一案，于2011年4月1日作出（2011）镇刑初字第x号刑事判决。宣判后，被告人王某乙不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，本案现已审理终结。
原判认定，2009年12月26日19时许，被告人肖某与邱某某因一小木棍在镇安县第二中学高二（10）班教室发生争执并厮打，后被他人劝开。被告人肖某便打电话告诉王某乙，让王某乙邦其打架，王某乙答应后又纠集王某乙、程某丙等人参与斗殴。肖某又让同学陈某、洪某丁等人帮忙。被告人邱某打电话给卢某辛，称肖某晚上找人要打他，让卢某辛给其帮忙。随后邱某又叫了同学王某乙、李某、韦某某等人。当晚22时许，肖某和邱某纠集的人在镇安县第二中学后门公路上相约后，王某乙打了邱某一耳光，卢某辛见状便打了王某乙的脸部。王某乙、肖某、王某乙等人继而又去殴打卢某辛，之后卢某辛县化工厂方向跑，并在途中打电话让周某给其帮忙。陈某、王某乙随后追赶，陈某追上后踢了卢某辛脚，王某乙用石头砸向卢某辛部，致卢某辛场昏倒。周某接到卢某辛电话后，便叫上邬某一块儿赶到镇安县二中后门“约定奶茶屋”门口，周某和邬某又对陈某进行殴打。经鉴定，卢某辛属重伤，陈某属轻伤。庭审中，被告人肖某、王某乙、王某乙、邱某与被害人卢某辛达成民事赔偿协议，赔偿被害人各项经济损失x元，均已兑现。案发后，被告人王某乙主动到公安机关投案。
据上事实，原审认为，被告人肖某、邱某不能正确处理同学间的琐事，竟各自纠集多人相互斗殴，并在斗殴中致一人重伤一人轻伤。被告人肖某系致人重伤的一方组织者，被告人王某乙系致人重伤的实施者，被告人王某乙系致人重伤实施者的纠集者，被告人肖某、王某乙、王某乙的行为构成故意伤害罪，属共同犯罪，均系主犯。被告人邱某系斗殴一方的组织者，被告人邬某系具体实施者，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人肖某犯罪时未满18周某，应减轻处罚，犯罪后认罪态度较好，系初犯，又系在校学生，且犯罪后赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚，并宣告缓刑;被告人王某乙犯罪后能主动投案并如实交代犯罪事实，具有自首情节，可减轻处罚。且系初犯，犯罪后赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，故辩护人建议减轻处罚并适用缓刑的辩护理由成立，本院予以采纳；被告人王某乙犯罪后赔偿了被害人经济损失，系初犯，故辩护人建议从轻处罚的辩护理由成立，本院予以采纳。被告人邱某犯罪后认罪态度较好且系初犯，并能补偿被害人一定经济损失，有一定的悔罪表现，故辩护人建议从轻处罚的辩护理由成立，本院予以采纳。被告人邬某犯罪时未满18周某，应从轻处罚，且犯罪后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。邬某在判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、二百九十二条一、二款、二十五条一款、二十六条一、四款、六十九条一款、七十条、十七条一、三款、六十七条一款、七十二条一款、七十三条二、三款及《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：被告人肖某、王某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，被告人王某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人邱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；邬某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。原犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币x元；总和刑期有期徒刑十四年又十个月，并处罚金人民币x元；决定执行有期徒刑十四年又六个月，并处罚金人民币x元。
王某乙上诉称：上诉人在父亲的陪同下到公安机关投案，构成自首；并向公安机关指认了同案犯王某乙的照片，积极协助公安机关抓获王某乙，属一般立功；案发后赔偿了被害人卢某辛x元，取得了被害人谅解，请求二审法院改判并宣告缓刑。
辩护人亦提出相同的辩护观点。
经审理查明，原审被告人肖某、邱某系镇安县第二中学高二（10）班学生。2009年12月26日19时许，肖某、邱某在本班教室为争夺一根小木棍发生争执引起厮打，后被他人挡开。肖某便电话告诉上诉人王某乙要求帮其打架，王某乙答应并约请同在网吧上网的王某乙、程某丙等人参与斗殴，肖某又让同学陈某、洪某丁等人帮忙。原审被告人邱某电话告诉卢某辛，称肖某晚上找人要打他，让卢某辛其帮忙。随后，邱某又叫来本校学生王某乙、李某、卢某戊、韦某某等人。下晚自习后于当晚10时许，双方按事先约定来到在镇安县二中后门公路上互殴，王某乙先打了邱某一耳光，卢某辛见状上前打了王某乙脸部，王某乙、肖某、王某乙等人继而又去殴打卢某辛，卢某辛往县化工厂方向跑，边跑边给周某打电话请求前来帮忙。卢某辛被陈某、王某乙追撵上后，陈某踢掉卢某辛手机，王某乙趁卢某辛手机不备之机用石头砸向卢某辛的脑后部，致卢某辛场昏倒。周某接电话后又约了邬某赶到二中东侧“约定奶茶屋”门口，恰遇返回的陈某，周、邬某人用钢管和陈某打，陈某进“约定奶茶屋”内后，周、邬某人又追撵至屋内继续殴打陈某，陈某部受伤倒地后，周、邬某离现场。后双方人员自行散去。经法医鉴定，卢某辛创伤性中型颅脑损伤、创伤性蛛网膜下腔出血，顶骨凹陷性粉碎性骨折，伴有神经系统症状和体征，属重伤；致陈某外伤致右顶部、左颞部、右额顶部挫裂伤、创口累计长度为7.3cm，属轻伤。
一审审理中，被告人肖某、王某乙、王某乙、邱某与被害人卢某辛达成民事赔偿协议，赔偿被害人各项经济损失x元（肖某、王某乙各赔偿2.5万元，王某乙赔偿5万元，邱某赔偿0.2万元），均已兑现。案发后，王某乙在其父的陪同下于2010年1月22日到公安机关投案，王某乙于同年3月30日到公安机关投案。
认定上述事实的证据有以下经一审开庭举证、质证的证据予以证实。
1、被害人卢某辛、陈某的陈某及辨认笔录；
2、证人程某己、陈某、洪某庚、王某乙、阴某、李某、卢某辛、韦某某、谭某、朱某、周某某、王某壬证言，均证实案发的经过及被告人王某乙在父亲王某壬的疗同下于2010年3月30日到公安机关投案自首；
3、现场勘查笔录、方位图及照片，证实作案地点及案发现场情况。
4、被害人卢某辛、陈某的法医鉴定书及诊断证明，证实卢某辛的伤情为重伤，陈某为轻伤；
5、通话记录单，证实肖某在案发过程某给王某乙打过电话；
6、物证石头的照片及被告人王某乙的辨认笔录，证实王某乙致伤被害人用的作案工具；
7、镇安县X镇刑初字第X号刑事判决书，证实被告人邬某因犯抢劫罪于2010年9月13日被镇安县法院判处有期徒刑十四年；
8、领条，证实上诉人王某乙及原审被告人肖某、王某乙、邱某赔偿被害人经济损失x；
9、上诉人及原审四被告人的供述，证实案发经过及王某乙于2010年3月30日，到公安机关投案自首情况；镇安县公安局城关派出所出具证明，证实王某乙在其父陪同下到公安机关投案的事实。
10、户籍证明及肖某的学籍信息登记表，证明肖某、邬某犯罪时未满18周某，肖某系在校学生。
本院认为，原审被告人肖某与邱某因不能正确处理同学间的琐事，分别纠集多人进行斗殴，并在斗殴中致一人重伤，一人轻伤。原审被告人肖某系致人重伤的一方组织者，系首要分子，王某乙系直接造成他人重伤的行为人，故肖某、王某乙之行为构成故意伤害罪，上诉人王某乙召集王某乙、程某丙并积极参与斗殴，系聚众斗殴的积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。原判认定王某乙之行为构成故意伤害罪，定性不当，应予变更。同时，原判认定邱某系斗殴一方的组织者，系首要分子，邬某系聚众斗殴中的积极参加者，邱某、邬某的行为构成聚众斗殴罪是正确的。王某乙及辩护人上诉提出，上诉人王某乙在父亲的陪同下到公安机关投案，构成自首的上诉理由，经查，案发后，上诉人王某乙在其父的陪同下到镇安县公安局城关派出所投案，在庭审中对其召集他人并积极参与斗殴的主要事实作了供述，故对其自首情节应予认定；提出其向公安机关指认了同案犯王某乙的照片，并积极协助公安机关抓获王某乙，属一般立功，经查，被告人王某乙在案发后主动到公安机关投案而非在王某乙的协助下抓获，故其不构成立功；原判认定主要事实清楚，但对王某乙之行为定性不当，应予变更。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条、第七十二条一款、第七十三条二、三款之规定，判决如下：
一、维持镇安县X镇刑初字第x号刑事判决第一、二、四、五项，即对原审被告人肖某、王某乙、邱某、邬某的定罪及量刑部分；
二、撤销镇安县X镇刑初字第x号刑事判决第三项，即对原审被告人王某乙的定罪、量刑部分；
三、上诉人王某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算满一年）。
本判决为终审判决。
审判长王某乙民
审判员余高奇
审判员张龙
二O一一年七月七日
书记员庞娟
