上诉人（原审被告、反诉原告）武夷山市老年旅行社有限公司。住所地：武夷山市国家旅游度假区红袍商业步行街。
法定代表人徐某某，总经理。
委托代理人黄某福，福建夷顺（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）焦作市光大旅行社有限公司。
法定代表人秦某某，董事长。
委托代理人王某某，该公司总经理。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日生。
上诉人武夷山市老年旅行社有限公司（以下简称武夷山旅行社）因与被上诉人焦作市光大旅行社有限公司（以下简称光大旅行社）旅游合同纠纷一案，原审原告光大旅行社于2007年11月28日向修武县人民法院提起诉讼，请求判令被告立即支付所欠团款x元，修武县人民法院于2010年6月22日作出（2008）修民重字第X号民事判决。宣判后，武夷山旅行社不服原判，于2010年7月14日向本院提出上诉，本院于2010年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月23日公开开庭审理了本案，上诉人武夷山旅行社委托代理人黄某福，被上诉人光大旅行社委托代理人王某某、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告经过磋商后，双方签订了被告作为组团社，原告作为地接社，组织游客开始中原之旅的旅游合同。合同约定，2007年9月17日开封火车站接团，游客游览开封府和少林寺景区，9月18日游览云台山景区，9月19日游览青天河景区，9月20日游览皇城相府景区，9月21日游览龙门石窟景区，下午结束中原之旅。并且约定住宿每人每晚50元，4天200元，用餐为5个早餐9个正餐，早餐每人5元，正餐每人15元，共160元，用车每人130元，导游服务每人3元，购票人数600人以上有奖励5万元，结款时可直接扣除。门票价格为：云台山景区全票97元，半票60元，70岁免门票，青天河景区全票45元，半票51元，70岁免门票，船票30元不免，开封府景区全票22元，70岁以上半票18元，离休证免门票，皇城相府景区全票30元，65岁以上老年证半价票30元，70岁以上免门票，少林寺景区全票85元，无半价票，70岁以上免票，龙门石窟景区全票64元，半票40元，70岁以上免门票。请组团社在出发前付清80%团款等。合同履行过程中，原、被告因对是否有奖励款产生异议并就付款比例和游客人数产生纠纷。2007年9月21日，原、被告在洛阳签订了合同终止协议书，约定合同于2007年9月21日凌晨3时终止，之前产生的费用另行结算，合作期间产生的经济纠纷可通过法律途径解决。合同终止协议书签定后的1个早餐和1个中餐，以及龙门石窟景区门票由被告支付，合同终止协议书签订前的费用已由原告支付。游客人数为572人，其中全价票190人，半价票240人，免票142人，原告实际支出的费用为：住宿费每人200元，计x元，餐饮费每人140元，计x元，用车费每人130元，计x元，导游服务费每人3元，计1716元，云台山门票x元，青天河门票x元，开封府门票x元，皇城相府门票x元，少林寺门票x元，合计费用x元。2007年9月被告分5次已支付原告款x元。旅游专列的实际到达站为开封市，并非焦作市，景区购票人数未超过600人，未达到领取5万元奖金的标准。
原审法院认为，原、被告签名盖章确认的合同，原、被告均履行了主要义务，合同依法成立生效。在合同履行的最后一天，双方协议解除，但同时约定，解除前产生的费用另行结算，并可通过法律途径解决。依照双方签订的合同及双方履行的情况被告仍欠原告旅游团款应予以支付，为此，原告之诉讼请求应予支持，但应当减去洛阳龙门石窟景区门票的费用及2007年9月21日游客早餐和中餐的费用。而被告的反诉请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第三十七条、第四十四条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决:1.被告武夷山市老年旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付原告焦作市光大旅行社有限公司接待费用x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2.驳回反诉原告武夷山市老年旅行社有限公司要求反诉被告焦作市光大旅行社有限公司返还接待费用x元的诉讼请求。3.驳回反诉原告武夷山市老年旅行社有限公司要求确认反诉被告焦作市光大旅行社有限公司违约并赔偿违约金10万元的诉讼请求。本案本诉受理费3260元，原告负担1043元，被告负担2217元，反诉受理费2570元，由反诉原告武夷山市老年旅行社有限公司负担。
武夷山旅行社对原审判决不服，向本院提出上诉称，原审认定事实不清，判决不公，请求二审依法改判。主要理由是：1.再审法院再审程序严重违法。拖延审理、无故休庭，在被上诉人没有申请延期举证的情况下，有意让被上诉人在休庭期间违法开取假证明，在被上诉人超举证期限又没有新证据的情况下，强行组织质证，当上诉人依法坚持不予质证的时候，再审法院不但不认定被上诉人因超期举证放弃了举证权利，反而认定上诉人放弃了质证权利，违法采信被上诉人不真实、来源不合法、超举证期限、未经质证的证明材料，以此抵消上诉人的有效证据，来达到支持被上诉人的目的。本案发回重审后，上诉人于2010年1月接到再审法院合议庭组成人员、举证通知书和2010年2月2日开庭传票，举证通知期限是2010年1月30日。上诉人按照一审法院通知，在举证期限内，提交了证据并申请证人出庭。被上诉人没有提供任何证据。2月2日，上诉人准时在上午九时前到庭，十一点左右才开庭，下午又到4点才开庭，开到傍晚，又以时间不够为由，通知休庭，4月X号再开庭。这次开庭已超过举证期限32天，被上诉人提供质证的证据仍然是原审证据重复质证，没有增加证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，被上诉人已放弃举证权利。一审法院通知上午九点开庭足有一天时间完全可以开庭结束，却有意休庭两月余，给被上诉人违法取证时间。4月9日第二次开庭，被上诉人在没有按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条申请延期举证的情况下，突然拿出三份违法取得的三份所谓证据，进行质证，上诉人依法明确表示：“根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，已超举证期限不予质证”。一审法院违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款：“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”的规定，违反程序法组织质证。在上诉人坚持不予质证的情况下，一审法院又违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条关于“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，违法采信未经质证的被上诉人提供的三份证明材料。这三份证据材料分别是：一份洛阳市军安大酒店2009年8月1日的证明；一份洛阳云天宾馆2009年8月1日的证明；一份凯其特（洛阳）酒店管理有限公司2009年8月1日的证明。（1）该三份证明材料已不是新证据。被上诉人的证明材料要证明的事实是2007年9月20日的住宿费由谁支付。该事实的发生与出具证明的时间，已近两年，显然不属新证据。（2）该三份证明材料明显是假证。2007年9月20日晚的住宿费如果是被上诉人支付，被上诉人在2007年11月提起诉讼时为什么不举证，在上诉人答辩中详细举证证明是上诉人支付了2007年9月20日的晚餐费和住宿费的情况下，在二审时被上诉人又为什么不举证。当二审发回重审，2010年2月2日开庭的举证期限内，被上诉人还是没有举证，也没有申请延期举证。到了2010年4月9日再开庭时，被上诉人却冒出了三份同是2009年8月1日开出的三份证明材料和发票，不具有证据真实性、合法性的特征。法庭一天就可以开完庭的案子，却拖延开三次庭，有意让上诉人千里迢迢奔波，支持被上诉人补充证据材料。法庭上不挂国徽，随意喝斥上诉人的种种表现，法庭已无公正可言。2.20日的晚餐和住宿费共计x元是上诉人直接现付给酒店的，证据一致、充分、确凿。按照民事诉讼法关于谁主张谁举证的规定，被上诉人作为原审原告应当就主张权利提出已履行义务，如支付门票、餐费、住宿费和交通费等具体票证证据，可是被上诉人仅凭一份有争议不确定而且中途终止履行的合同来主张具体标的，证据不足。上诉人在原审中完整地提供了支付9月20日晚餐和住宿费的完整证据。在发回重审中，上诉人又申请了证人周杰出庭作证，进一步证明20日晚餐和住宿费是上诉人直接现付给酒店的，虽然酒店还是原来计划行程内的酒店，但费用是上诉人直接支付。本应由被上诉人支付的款项怎么会变成上诉人支付了呢因为被上诉人已于20日下午在晋城相府广场彻底甩团，停止了一切接待服务，不可能再付后面的房餐费已是不争的事实，更何况21日凌晨三点在客人退房之前就已达成终止合同，上诉人不付清房餐费，旅游团就无法离开酒店，因此客观上上诉人也不得不付清房餐费。在本案的纠纷中，原审上诉人就提供了付清9月20日晚餐费和9月20日住宿费x元的完整证据和支付21日旅游费用的证据，在上诉二审中又进一步对证据的客观性、合法性和关联性进行论证。二审法院通过开庭审理，发现原审认定事实不清，发回重审。在重审中，上诉人又再一次提供了上诉人付清20日晚餐费和住宿费与原审一致的证据，并申请证人周杰出庭作证，周杰的证词与上诉人提供的证据形成完整的证据链，充分证明20日晚餐和住宿费是上诉人直接向酒店支付的事实，上诉人共向酒店支付20日晚房餐费x元。被上诉人在没有任何证据的情况下，在法院休庭期间，补开了三份虚假证明，以此抗辩上诉人的有效证据，再审法院对超过举证期的证据材料，违法组织听证，在上诉人坚持不同意质证的情况下，强行作出“双方证据效力相当且相互矛盾难以确认”的认定，并又采信被上诉人的不合法证明材料。不但再审未审清案件事实，反而加剧了二审认定的“认定的事实不清，审判程序违法”的程度，没有达到再审的目的。3.被上诉人5万元奖金的承诺，应当兑现，冲抵团款。在订立旅游合同中，先是被上诉人提出要约，在要约的报价中第六条承诺：“奖励政策五万元，结算时可直接扣除”。上诉人承诺盖章传回被上诉人，旅游接待合同成立。被上诉人却在合同上又加上要达到600人，团款要达到80%的限制条款，变更了原合同却未发给上诉人确认。再审法院认定后一份是正确合同，认为有双方的章，是十分错误的。被上诉人提供的后一件并不是原件，而是被上诉人在上诉人第一份承诺的合同上擅自改动后再补盖公章，因此被上诉人在上诉人提供的所谓原件只有被上诉人的原章印，上诉人的一方还是第一份合同的复印件，并没有经上诉人再盖原印确认，因此被上诉人提供的合同，其印是一红一黑，根本不是什么原件，再审法院站在被上诉人的角度来认定，显失公正，因此不能作出正确判断。被上诉人的承诺5万元奖金可冲抵团款的承诺，是有效的民事法律行为，上诉人实际参团人数是572人，却按照被上诉人的要求出具了630人的字据（上诉人总经理徐某某于2007年9月18日在云台山根据被上诉人要求写的人数），被上诉人便以此为依据，已经从各个景点享受到折扣，至于是否享受到政府另外五万元奖励不影响被上诉人的承诺的兑现，因此被上诉人的五万元奖励金应当抵扣团款。如果按原行程计划，由被上诉人全程接待结束，总费用应当是x元，后终止合同，上诉人支付现金x元，支付洛阳铁青旅行社x元，直接支付酒店20日晚餐住宿费x元（已扣除通过铁青旅行社x元中支付给酒店的20日晚餐和住宿费x元），上诉人总付出x元，加上可抵扣的5万元奖金，实际总付出x元，减去全程总价x元，多付x元，因此，上诉人请求返还x元成立。4.上诉人反诉理由成立。上诉人提起反诉，要求被上诉人赔偿10万元人民币违约金，依据是：（1）录像光盘证明被上诉人在晋城相府广场甩团的事实。（2）焦作市旅游局“关于武夷山市老年旅行社投诉焦作市光大旅行社存在质量问题调查处理情况的致函”。（3）焦作市旅游局“关于对焦作市光大旅行社作出停业整顿的处理决定”。（4）焦作市光大旅行社的致歉书。以上事实证据足以证明被上诉人违约既有主观上的故意，又有严重的侵权事实行为，产生严重的后果：首先构成对游客的侵权，该专列旅游团全是六十岁以上的离、退老人，9月份又是十分炎热的天气，又处在广场的场所，570多人在烈日下暴晒4个多小时，其身体和精神损害程度可想而知；其次对上诉人造成重大经济损失,上诉人为挽回影响，在事后对参团的旅游老人作了必要的经济补偿和其他赠送补救；再次，被上诉人的违约、侵权行为也给焦作市的旅游环境带来很大的负面影响，其损害后果与被上诉人的违约行为存在因果关系。上诉人提起反诉，要求被上诉人赔偿10万元人民币违约金的法律依据有：国家旅游局颁发的《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第九条规定，旅行社应承担旅游者滞留期间所支出的食宿费等直接费用。旅游行业是特种行业，旅游企业必须严格遵守行规，被上诉人不仅是导游甩团，而且是以总经理为首，导游、司机按总经理的全面布置全面甩团，符合本条规定的赔偿情形和标准。本专列旅游团如果全行程结束，全部费用为x元，按30%赔偿违约金，应赔偿12.67万元，而上诉人仅要求赔偿80%即10万元人民币，有理有据。
光大旅行社未提供答辩状，当庭口头辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求二审依法维持。
本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：1.原审程序是否违法；2.光大旅游社是否应返还武夷山旅行社团款x元；3.武夷山旅行社要求光大旅行社赔偿违约金10万元有无事实和法律依据。
针对第一个争议焦点，武夷山旅行社认为，一审程序违法，主要理由同上诉状。
光大旅行社认为，一审程序合法。一审第一次开庭时，至中午吃饭时间才休庭，并非无故休庭。至于举证期限，一审根据最高法院有关司法解释，对于涉及与案件相关的主要证据，法院可以根据案件需要延期举证，此并非违法。
对该焦点，双方均未提供新的证据。
针对第二个争议焦点，武夷山旅行社认为，2007年9月20日的晚餐、住宿费x元是我方直接付给酒店的，证据充分，理由同上诉状。
光大旅行社认为，武夷山旅行社组团600人在洛阳的住宿、就餐是我方先预订后结算的，如果我方不预订，600人的旅行团如何住宿、就餐。因此，该住宿、就餐费是我方结算的。
对该焦点，双方未提供新的证据。
针对第三个争议焦点，武夷山旅行社认为，光大旅行社承诺的5万元奖应当兑现，并在团款里冲抵，我方总付出x元，加上抵扣的5万元奖金，实际付出了x元，减去全程总价x元，多付了x元，故要求光大旅行社返还x元。同时，由于光大旅行社违约，按合同约定，光大旅行社应承担30%的违约金，计算为12.67万元，我方仅要求10万元，有理有据。
光大旅行社认为，由于武夷山旅行社组团不是600人，按合同约定没有奖金，其要求返还x元没有根据，我方不存在违约，违约的是武夷山旅行社。同时，合同中也未约定违约金，其请求没有事实和法律依据。
对该焦点，双方亦未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院针对双方当事人诉辩意见，结合庭审争议焦点调查，分别评判如下：
一、关于原审程序是否违法问题。武夷山旅行社上诉提出的一审有意拖延案件审理、无故休庭，且在举证期限届满后，光大旅行社又提供了三份证据应不予采信之主张，因其未提供充分的证据证明一审拖延案件审理、无故休庭、庭审舞弊的相关证据，故本院对该主张不予采信。关于光大旅行社提供的三份证据，经本院审查，一审已向武夷山旅行社进行了释明，认为属重要证据，并给予了武夷山旅行社新的举证期限，对此，武夷山旅行社仍坚持不予质证，一审按其放弃相关权利对待并无不妥。故本院对武夷山旅行社上诉提出的一审程序违法之主张，不予采纳。
二、关于光大旅行社是否应退还武夷山旅行社团款x元问题。武夷山旅行社认为，其向光大旅行社共付了x元，加上奖励5万元，共计为x元，减去全程总费用x元，其多支付了x元，该多付出部分，光大旅行社应当返还。光大旅行社抗辩称，按双方合同约定，武夷山旅行社只有组团600人，才能给予奖励5万元，而其仅组团572人，故不存在奖励5万元问题，其要求返还x元更无依据。本院认为，双方所争执的5万元奖金的依据是武夷山旅行社组团人数是否达到600人，从光大旅行社提供的证据证实，武夷山旅行社组团人数不足600人，仅为572人，对此，武夷山旅行社亦认可其组团人数为570多人，并按572人进行团款结算。由于武夷山旅行社未达到领取5万元奖金标准，故其要求光大旅行社支付5万元奖金之理由不能成立。其要求光大旅行社返还x元问题，由于其双方于2007年9月21日签订的合同终止协议书明确约定，之前产生的费用另行结算，之后产生的费用由武夷山旅行社支付，由此表明，2007年9月21日之前的费用已由光大旅行社支付，且2007年9月13日双方签订的接待协议说明第三条也明确约定：“在规定行程的游玩过程中，客人不愿参加景点或用餐，本社不退还餐费和门票费。”故本院对武夷山旅行社主张的2007年9月20日在洛阳的晚餐费和住宿费共x元系其支付，光大旅行社应在团款内予以结算，加上5万元奖金，应返还其x元之主张，本院不予支持。
三、关于武夷山旅行社要求光大旅行社赔偿违约金10万元问题。武夷山旅行社要求光大旅行社赔偿违约损失10万元的理由是：光大旅行社在组织旅游活动中安排不周、出现甩团，其已向游客进行了经济补偿等。本院认为，双方发生纠纷并终止合同的原因系奖励款和付款比例及游客人数引起，并非光大旅行社故意违约导致双方合同未能履行，且双方进行诉讼的是双方合作期间的费用问题。同时，武夷山旅行社亦未提供造成其重大经济损失的充分证据，故本院对武夷山旅行社主张的10万元违约金，不予采信。
综上事实与理由，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4545元，法律文书专递邮费30元，共计4575元，由武夷山市老年旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨柳
审判员雷前华
审判员董翠果
二0一一年四月一日
书记员李添
