上诉人（一审被告）洛阳市规划局。

法定代表人黄某乙，局长。

委托代理人耿虎，河南九都律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）洛阳市王城保龄球娱乐有限公司。

法定代表人吕某某，该公司经理。

委托代理人刘某海、刘某，洛阳永进律师事务所律师。

上诉人洛阳市规划局因行政规划管理一案，不服洛阳市中级人民法院2009年8月10日作出的（2008）洛行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳市规划局的委托代理人耿虎，被上诉人洛阳市王城保龄球娱乐有限公司（以下简称为王城保龄球公司）的委托代理人刘某海、刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：2003年2月18日洛阳市园林局向被告提出原保龄球馆改扩建工程，2004年8月19日经被告报市政府批准同意改扩建为二层古建筑后，又于2004年11月16日通过洛阳市建设工程抗震审查，2005年12月7日洛阳市文物管理局批准。原告多次要求被告为其颁发《建设工程规划许可证》，被告未予答复。当原告建筑地面二层即将封顶时，被告以原告没有办理《建设工程规划许可证》为由，于2007年12月31日，向原告送达了（2007）X号《限期拆除王城保龄球馆续建部分决定书》，要求被告限期拆除地面一层以上的建筑物。原告对此不服，诉至法院。

一审法院认为：被告洛阳市规划局在对原告王城保龄球公司处罚过程中，在原告不知情的情况下，作出（2007）X号《限期拆除王城保龄球馆续建部分决定书》。根据我国《行政处罚法》的有关规定，行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法所享有的权利，当事人有权进行陈述和申辩。被告在作出（2007）X号《限期拆除王城保龄球馆续建部分决定书》的过程中，没有按照有关法律规定执行，程序违法。原告请求撤销该处罚决定书于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第（3）项之规定，判决：撤销洛阳市规划局（2007）X号《限期拆除王城保龄球馆续建部分决定书》。

上诉人洛阳市规划局不服该一审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。被上诉人在未取得《建设工程规划许可证》的前提下擅自开工，其行为违反了《河南省〈城市规划法〉实施办法》第33条第一款的规定，上诉人已于2007年4月12日作出（2007）洛规罚字第X号行政处罚决定，责令被上诉人拆除地面一层以上的建筑物。被上诉人对该处罚决定既未复议，也未提起诉讼，仍然继续违法施工。鉴于这一事实，上诉人根据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第46条的规定，有权对被上诉人的行为作出被诉的行政行为，这一行政行为属行政强制措施，而不是行政处罚，一审法院将被诉行政行为认定为行政处罚错误，进而适用《行政处罚法》也是错误的，应予纠正。请求撤销一审判决，维持被诉的具体行政行为，并由被上诉人承担诉讼费。

被上诉人王城保龄球公司答辩称：上诉人对被上诉人下发的《限期拆除王城保龄球馆续建部分决定书》是上诉人利用职权作出的，其内容带有处罚性，因此应适用《行政处罚法》，上诉人没有按照规定程序告知被上诉人应享有的权利，被上诉人没有进行陈述和申辩，属程序违法，应予撤销。请求维持一审判决。

本院查明的事实与一审一致。

本院认为：本案被诉的《限期拆除王城保龄球馆续建部分决定书》的内容是责令王城保龄球公司拆除地面壹层以上继续施工的建（构）筑物，这个决定是对相对人的违法行为的最终处理，因此在性质上应属于行政处罚，而非行政强制措施。既然是行政处罚，在处罚的程序上就要符合《行政处罚法》的规定，在处罚决定作出之前要告知行政相对人处罚的事实、理由和依据，听取行政相对人的陈述和申辩，但洛阳市规划局在作出本案被诉的行政行为时并没有履行上述法定程序，属于程序违法，应予撤销。上诉人洛阳市规划局的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费50元，由上诉人洛阳市规划局承担。

本判决为终审判决。

审判长蔡某

代理审判员王松

代理审判员郭宇凌

二○一○年四月二十日

书记员苗春燕