上诉人（原审被告）商洛市万维劳务派遣中心。

法定代表人王某某，该中心主任。

委托代理人刘某甲，商洛市万维劳务派遣中心职工。

上诉人（原审原告）李某某，女，X年X月X日出生，汉族，居民。

原审被告商洛市环境卫生管理处

法定代表人刘某乙，处长。

上诉人商洛市万维劳务派遣中心与上诉人李某某、原审被告商洛市环境卫生管理处工伤保险待遇纠纷一案，商州区人民法院作出（2010）商区法民一初字第x号民事判决，商洛市万维劳务派遣中心、李某某均不服，提起上诉。本院于2010年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年11月1日公开开庭进行了审理，李某某、商洛万维劳务派遣中心委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审认定，被告万维派遣中心是劳务派遣单位。商洛市政府于2008年1月24日决定给市政部门从就业困难群体中招收城市保洁员，由被告万维派遣中心将所招收的保洁员派遣到商洛市环卫处工作。2008年3月21日原告与被告万维派遣中心、商洛市环卫处分别签订了聘用协议与上岗协议，原告被被告派遣到环卫处工作，中聘用协议约定期限为两年，每年签订一次协议，上岗协议约定期限为一年。聘用协议约定，被告万维派遣中心为原告办理医疗保险、支付原告工资。2008年5月18日21时许，原告在商洛市X街X路时，被两轮摩托车撞伤，驾驶人逃逸，交警部门对肇事摩托车及驾驶人查找未果。交警部门认定原告无责任。原告在商洛市中心医院住院25天，诊断为：急重型颅脑损伤。共支付医疗费x.29元，原告住院时借被告万维派遣中心3000元。商洛市劳动和社会保障局于2008年11月3日认定原告为工伤。商洛市劳动鉴定委员会于2009年6月11日对原告的伤残等级作出评定，原告因公致残九级。被告万维派遣中心将原告的工资支付至2009年底。原告因公伤待遇问题与被告发生争议，商洛市劳动争议仲裁委员会于2009年12月24日作出仲裁裁决：被告万维派遣中心在裁决书生效之日起30日内支付原告住院伙食补助费175元、住院期间护理费481元、一次性工伤医疗补助金x.22元、一次性伤残就业补助金x.22元。有二被告承担连带责任，驳回了原告其他请求。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼。审理中商洛市劳动与社会保障局将核定原告的工伤医疗费x.29元、一次性伤残补助金7746元、鉴定费200元拨付给被告万维派遣中心，原被告对核定的这部分费用不持异议。双方对其他保险待遇计算标准和数额仍存在争议。商洛市2009年度在岗职工的月平均工资标准1850元。

原审认为，劳务派遣，是由劳动者与派遣单位订立劳动合同，劳动者被派遣到实际用工单位劳动的用工管理方式，劳动关系存在于劳动者和派遣单位之间，派遣单位是用人单位。法律规定劳动者与派遣单位应当签订2年以上的固定期限劳动合同。原告与被告万维派遣中心聘用协议约定期限为2年，一年签订一次协议，原告在一年期限届满后虽未续签协议，但原被告均按原条款继续履行，被告万维派遣中心亦一直支付原告工资至2009年底，所以原、被告之间的劳动合同应当在2年期限届满时(2010年3月20日)终止，原告请求解除劳动关系已无意义。原告因公受伤，应当享受工伤待遇，被告万维派遣中心作为用人单位，对原告的护理费、住院生活补助费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应该按相关规定给付原告。社保机构核定并已支付给被告万维派遣中心的原告的医疗费、一次性伤残补助金、鉴定费，原、被告不持异议，应当由被告万维派遣中心支付原告。原告停工留薪期间的护理费应当根据原告病情和当地实际护工工资状况合理确定，住院期间按二人护理，每人每天50元，共2500元；停工留薪期原告要求出院后护理费按60日计算，参照《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》，属于合理范围，应予支持。出院后按一人护理，每天50元，共3000元；护理费共计5500元。住院伙食补助费，因被告未提供其单位因公出差伙食费标准，可参照原告住院时当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准每天10元的70%计算25天，核定为175元。原告的一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金，应以原被告劳动合同终止时上年度商洛市在岗职工月平均工资1850元为基数，分别计算9个月，均为x元。被告万维派遣中心预付原告的3000元，在原告领取被告给付款时，予以扣除。原告因交通事故发生工伤，并非劳务派遣单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定所致，因此要求劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，依据不足，不予支持。据此，商州区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十四条第（一）项、第五十八条、九十二条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条之规定，作出判决：一、被告万维派遣中心给付原告李某某工伤医疗费x.29元、一次性伤残补助金7746元、鉴定费200元、停工留薪期护理费5500元、住院伙食补助费175元、一次性工伤医疗补助金x元、一次性伤残就业补助金x元，共计x.29元（已付3000元）。限判决生效之日起10日内履行。二、驳回原告其他诉讼请求。

宣判后，商洛万维劳务派遣中心、李某某均不服，向本院提起上诉。商洛市万维劳务派遣中的理由是：李某某因工伤已于2009年9月10日向我公司递交了辞职申请，按照陕西省《实施工伤保险条例办法》规定，李某某的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的基数应当按照2008年的1557元标准。李某某住院期间的护理费法律法规没有规定，原审法院不应判决支付护理费5500元。李某某的上诉理由是：2009年一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算基数按照陕西省的标准应当是2524元，原审按照1850元计算有误，应当纠正。

本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，李某某在工作期间意外受伤，应当依法享受工伤保险待遇。虽然李某某在2009年9月10日向商洛万维劳务派遣中递交了辞职申请，但是双方没有办理解除劳动合同手续且商洛市万维劳务派遣中心给李某某的工资发放到2009年底，因此李某某与商洛万维劳务派遣中心的劳动合同在李某某2010年1月13日不服商洛市劳动仲裁委员会的仲裁裁决提起诉讼时还没有解除，因此李某某的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的计算基数应当按照2009年的商洛市在岗职工的平均工资标准执行。原审法院依据《工伤保险条例》第三十一条三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。”的规定，结合李某某的受伤情况判决支付护理费符合法律规定。故商洛万维劳务派遣中心的上诉理由均不能成立。工伤保险是市级统筹，工伤伤残补助金的计算标准应当是商洛市的在岗职工平均工资而不是陕西省在岗职工平均工资，所以李某某的上诉理由同样不能成立。李某某提起诉讼时劳动合同没有到期，其诉讼请求中有要求解除劳动合同的内容，原审认为审理期间劳动合同已经到期，解除劳动合同已没有意义有误，漏判了李某某要求解除劳动合同的内容，二审予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持商州区人民法院（2010）商区民一初字第x号判决。

二、李某某与商洛市万维劳务派遣中心的劳动合同从2010年1月13日起解除。

二审案件受理费20元，商洛市万维劳务派遣中心承担10元，李某某承担10元。

本判决为终审判决。

审判长刘某莉

代理审判员尤永刚

代理审判员姜淑成

二0一0年十一月二十四日

书记员李某