公诉机关湖南省武冈市人民检察院。

被告人何某某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码：x，汉族，大专文化，电脑打字复印服务，户籍地为邵阳市双清区百寿亭社区X路X号X栋X单元X号，租住（略）。因涉嫌非法经营罪，2008年8月20日被武冈市公安局刑事拘留，2008年9月17日被取保候审，2008年9月25日被执行逮捕。现羁押于武冈市看守所。

辩护人张某甲，男，湖南春风律师事务所律师。

武冈市人民检察院以武检公诉（2008）第X号起诉书指控被告人何某某犯非法经营罪，于2008年10月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年11月13日公开开庭进行了审理。书记员邓冬梅担任记录。武冈市人民检察院指派检察员刘琼、柳秀柏出庭支持公诉。被告人何某某及其辩护人张某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

武冈市人民检察院指控，2008年5月中旬以来，被告人何某某在自己经营的电脑打字复印店内，从互联网中下载复制香港六合彩资料出售。从香港六合彩第62期至案发时的第95期，其下载复印x余份，绝大部分已售出。2008年8月20日公安民警在其店内扣押未售出的《六合风云》等“六合彩码报”资料5000余份。经湖南省新闻出版局鉴定：送审的《六合风云》等35种报纸为宣扬赌博的非法出版物。为证明上述事实，公诉机关向本院提供了证人张某丁、唐某某、尹某乙、林某、尹某丙等人的证言；“六合彩码报”的物证照片；鉴定书；被告人何某某的供述与辩解等证据材料。

公诉机关认为，被告人何某某的行为已构成非法经营罪，请求对被告人何某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款之规定惩处。

被告人何某某辩称：1、对起诉书指控的基本事实及罪名没有异议。2、“六合彩码报”资料是从网上下载，不同于官方网站，不需要密码点击便能进入，本人的犯罪主观恶性不大。3、一张码报不同于一份码报，起诉书讲的x余份码报不属实，应为x余张。4、本人的营业所得只有6000多元，非法所得只有2000多元，请求从轻处罚。

辩护人张某甲提出：1、公诉机关指控被告人何某某非法复印、销售“六合彩”资料情节特别严重的法律依据不足。2、认定被告人何某某非法复印、销售“六合彩”资料x余份的证据不足。何某某非法复印、销售的“六合彩”资料，有的二张内容为一期，有的五、六张内容为一期，有的一、二十张内容为一期，一份资料包括有若干张，若干张资料组合成一份，每一期资料究竟有多少份，每一份资料究竟有多少张，公诉机关提供的证据没有这方面的反映。3、被告人何某某非法复印、销售的六合彩资料属非法出版的印刷物品，为地下“六合彩”活动提供了一定的方便，具有一定的社会危害性，应依法予以打击，请求对何某某以非法经营罪“情节严重”从轻处罚，不应以“情节特别严重”进行处罚。4、被告人何某某主动如实的供述了自己的犯罪事实属坦白，且认罪态度较好，系初犯，对其适用缓刑确实不致再危害社会，请求判处缓刑。

经审理查明：2008年5月中旬以来，被告人何某某在自己经营的电脑打字复印店内，从互联网中下载复制香港六合彩资料出售。从香港六合彩第62期至案发时的第95期，其下载复印x余张，绝大部分已售出。非法经营额6000多元，非法所得2000多元。2008年8月20日公安民警在其店内扣押未售出的《六合风云》等“六合彩码报”资料5000余张。经湖南省新闻出版局鉴定：送审的《六合风云》等35种报纸为宣扬赌博的非法出版物。

上述事实，有下列经庭审质证并且查证属实的证据证明：1、证人张某丁证言。张某丁在侦查阶段证实帮助何某某在互联网中下载复制香港六合彩资料大约为x多份，而在庭审当中，辩护人提供张某丁证言证实为x多张。侦查阶段，张某丁接受询问时，监护人没有在场。2、证人唐某某的证言。证明自己帮助何某某在互联网中下载复制香港六合彩资料大约为x多份。在侦查阶段接受询问时，其监护人没有在场。3、证人尹某乙的证言。证明她丈夫何某某在互联网中下载复制香港六合彩资料进行出售的事实。4、证人林某、尹某丙的证言。证明她们在何某某店子里购买码报的事实。5、武冈市公安局扣押物品、文件清单。证明武冈市公安干警在何某某店子里扣押了部分码报的事实。6、现场照片。证明何某某下载复制香港六合彩资料的现场情况。7、扣押的部分码报资料。证明何某某非法经营的码报资料有“六合风云”、“雷锋内幕报”、“白姐内幕”、“生肖特码王”、“白小姐龙卷风”、“通缉令”等种类，每种包括很多张。其中“六合风云”码报有“D”版字样，“白小姐龙卷风”有“第二版”字样，“通缉令”有“A”版字样。8、鉴定聘请书、出版物鉴定清单、湖南省新闻出版局湘新出鉴[2008]X号出版物鉴定书。证明武冈市公安局送审的《六合风云》等35种报纸均为宣扬赌博的非法出版物。鉴定结论对武冈市公安局送审的“何某某非法印刷的地下六合彩码报是否属报纸或期刊，一张码报是否为一份”的目的没有作出明确的鉴定意见。9、中华人民共和国未成年人保护法。第五十六条“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场。10、户籍证明。证明被告人何某某的身份情况。11、被告人何某某的供述与辩解。何某某在侦查阶段有一次供述自己于2008年5月份开始，下载复制香港六合彩资料大约为x张，有四次供述大约为x份。在庭审阶段，何某某供述下载复制香港六合彩资料大约为x张。

本院认为，被告人何某某违反国家法律规定，非法下载复制、销售“六合彩”码报，数量达x余张，其行为足以达到“情节严重”的范畴，已构成非法经营罪，起诉书指控被告人复制码报x份，经查，被告人及证人所述的份数实为张数，而每期码报就有若干种，每种就有若干版不等，因而不能将x张视为x份，故此，被告人何某某及其辩护人张某甲认为何某某下载复制的码报为x张，不应以“情节特别严重”，而应以“情节严重”对何某某进行处罚的理由，有事实与法律依据，本院予以采纳。犯罪后，何某某认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。综上所述，公诉机关指控被告人何某某犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项、对被告人何某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款、第五十二条之规定，判决如下：

被告人何某某犯非法经营罪，处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元（已交）。

刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人何某某的刑期自2008年8月20日起至2010年2月19日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向（略）中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审判长戴宏军

人民陪审员欧阳斌

人民陪审员马南德

二00八年十一月二十六日

书记员邓冬梅