申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，系大连市政设施修建总公司桥梁经理。
委托代理人：王某平，系北京德恒（略）事务所（略）。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连道桥综合建设承包有限公司。住所地：大连长兴岛临港工业区筑成铭岛仕家B3-X号。
法定代表人：王某，系该公司经理。
委托代理人：金某某，系大连道桥综合建设承包有限公司明阳项目部负责人。
委托代理人：杨建国，系辽宁昊星（略）事务所（略）。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连道桥综合建设承包有限公司明阳项目部。
负责人：金某某，系该项目部经理。
委托代理人：杨建国，系辽宁昊星（略）事务所（略）。
李某某与大连道桥综合建设承包有限公司（以下简称道桥公司）、大连道桥综合建设承包有限公司明阳项目部（以下简称项目部）建设工程承包合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2007）大民房再字第X号民事判决，向本院申请再审，本院于2009年12月21日作出（2009）辽立三民申字第X号民事裁定，提审本案。
辽宁省庄河市人民法院（2003）庄民合初字第X号民事判决查明，2002年5月15日，道桥公司与大连高速公路管理处签订了施工大连大庄公路互通立交桥工程的施工合同。5月24日，金某某以道桥公司金某某项目部的名义与李某某签订了《大连庄河公路明阳互通立交桥施工任务合同》。合同对工程概况、合同价款和付款方式等均做了约定。6月5日，李某某根据金某某提供的图纸进行了施工。工程结束后，经有关部门验收合格。根据合同约定该桥工程造价为1,759,792.50元。被告给付原告工程款814,944.45元，原告应付给被告电费18,610元、试验费4,351元、桥面沥青砼34,741.88元、挖运土方费用23,100元、压路机费800元、铲车费100元、饭费2,131.60元、李某春沥青砼2,560元。被告应付原告钢筋款2,705.56元，合计被告应付李某某工程款861,156.13元。李某某请求给付853,894.05元，诉讼中，李某某未提出增加诉讼请求。另查，项目部系道桥公司于2002年5月23日申请设立，根据工商档案的记载，该项目部设立时无任何固定资产。另查，根据李某某的申请，本院查封了道桥公司留存于大连高速公路管理处的工程质量保证金50万元。
该判决认为，金某某虽无建筑施工资质，但其履行的是职务行为，其个人不应承担给付李某某工程款的责任。项目部虽然领取了营业执照，但其既不是法人，又不是其他组织，其作为道桥公司的分公司，亦不能独立承担民事责任。李某某要求项目部承担民事责任没有依据。项目部作为道桥公司的分公司，其行为的后果理应由道桥公司负责。道桥公司因其以施工主体身份与大连高速公路管理处签订了明阳互通立交桥的施工合同而取得该项工程的施工资格。其为完成该合同约定的施工任务，与不具备建设施工资质的李某某所签的合同，从内容到履行情况来看，属于施工主体内部承包性质。关于工程款项问题，由于在原、被告的合同中约定，工程总造价为1,759,792.50元，在合同中约定变更设计增加工作量，应予追加。由于设计的变更，工作量相应增加，工程款额应增加。关于李某某要求给付增加工作量的款项，被告对其数额不予认可，需经有关部门鉴定后才能确认。本案中，对该项请求亦不支持。至于整体设计何时变更，与原告按被告所提供图纸施工的过程和结果均无关。由于被告对原告要求被告给付空压机3,200元和翻斗车500元不予认可，李某某又无其他证据证明，对该项请求不予支持。关于项目部提供的应由李某某承担的费用，因合同中没有约定，李某某又不予认可，被告又无其他证据证明应由李某某负担，对其辩解意见不予采纳。关于原告申请追加被告问题，基于金某某与李某某签订施工合同的事实，李某某起诉金某某并无不当，基于金某某辩称其履行的是职务行为的事实，李某某书面申请追加项目部和道桥公司为本案的被告，原告申请追加被告是其行使诉权的一种方式，以此为由要求驳回原告的诉讼请求于法无据，故对被告要求驳回原告诉讼请求的辩解意见本院不予采纳。综上，依据《合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告道桥公司于本判决生效之日起5日内给付原告李某某工程款853,894.05元。二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费31,700元（其中案件受理费13,550元，其他诉讼费13,550元，保全费4,600元），由被告道桥公司承担。
大连市中级人民法院(2003)大民房终字第X号民事判决查明，2002年5月15日，道桥公司与大连高速公路管理处签订了施工大连大庄公路互通立交桥工程施工合同。同年5月24日，项目部(该项目部负责人为金某某)与李某某签订了《大连一庄河公路明阳互通立交桥施工任务合同》，合同约定工程名称为“大连一庄河公路明阳互通立交桥”；工程内容为互通立交桥上部、下部、基础工程；竣工日期为2002年9月30日；合同价款为包工包料发包给乙方，一次性包死，工程总造价1,759,792.50元。合同签订后，李某某于2002年6月5日始依据项目部提供的图纸进行了施工，并按合同约定期限完成，工程质量经验收合格。另查，大连一庄河公路明阳互通立交桥在李某某组织施工前曾出现设计变更事宜：明阳互通立交桥原设计桥墩为扩大基础，2002年3月设计变更，由扩大基础改为桩基础；同年4月再次变更，桥墩由桩基础恢复为扩大基础。互通立交桥因设计变更，工程总造价由1,100万元变更为10,351,388元，缩减工程费648,612元。还查，李某某组织施工的互通立交桥工程款由大连高速公路管理处经道桥公司给付，已付款814,944.45元，按约定尚欠944,848.10元，扣除李某某应给付项目部相关费用，尚需付李某某工程款861,159.18元。又查，项目部经其主管部门道桥公司申请已领取营业执照。
该判决认为，上诉人项目部将工程承包给李某某个人施工，且现有证据不能证明承包性质为内部承包，故该承包合同无效。原判认定该合同性质为内部承包有误应予纠正。对二被上诉人的该上诉理由予以支持。但由于在双方签订的合同中所约定的工程价款为包死价，且工程已完工，工程质量符合国家标准，依据公平公正的原则，工程价款仍以合同约定的包死价确定为宜。由于金某某行使的是职务行为，项目部无注册资金，不能独立承担民事责任，故原审法院根据当事人的申请追加被告并无不当，判决并无违法之处。对项目部关于程序违法和道桥公司关于原判认定项目部不能独立承担民事责任没有事实和法律依据的上诉理由，本院均不予支持。对因设计变更导致工程价款缩减问题，现有证据可以证明互通立交桥工程因设计变更致使整个工程价款有所减少，但现有证据同时还证明设计的最终变更(确定)是在2002年4月，即在项目部与李某某签订合同(2002年5月24日)和李某某组织施工(2002年6月5日)之前，故因工程设计变更导致的工程价款缩减与被上诉人无关，对项目部的该上诉理由，本院不予支持。至于金某某与项目部及其主办单位道桥公司同时被列为被告，原审法院是根据李某某的诉讼请求确定的，原审原告拥有该诉权，故无不当。综上，原判事实清楚，证据充分，程序合法。依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项规定判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费计27,100元，由上诉人道桥公司负担。
大连市中级人民法院（2007）大民房再字第X号民事判决查明的事实和证据与大连市中级人民法院(2003)大民房终字第X号民事判决认定的事实和证据相同。
再审期间，项目部向大连市中级人民法院提出对明阳互通立交桥工程实际施工成本鉴定申请。2007年11月30日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出光华所发鉴字(2007)X号《鉴定报告》。经鉴定，大庄高速公路明阳互通立交桥工程造价为1,189,576元。
该判决认为，关于立交桥基础设计图纸变更的时间问题。大连交通规划勘察设计院于2002年3月出具了“2.原X号、X号、X号桥墩为扩大基础，现改为桩基础”的《设计变更说明》，于同年6月16日出具了“明阳互通立交BK0+921.44连续桥梁X号、X号、X号桥墩原变更设计中桩基础恢复为扩大基础，变更前I级钢筋1755.1千克、II级钢筋x.9千克、X号混凝土335.45立方米。变更后，I级钢筋464.4千克、II级钢筋6487.1千克、X号混凝土63.18立方米、X号混凝土97.08立方米”的《设计变更说明》，于2003年12月9日出具了“明阳互通立交桥工程于2002年6月11日开始桥梁工程的基础施工时，施工单位发现明阳互通立交桥工程桥梁工程所在地的地质构造为坚硬岩石，认为无法按照原设计的桩基础进行施工，经我院到现场进行地质勘察后，将明阳互通立交桥工程的基础设计由桩基础变更为扩大基础。我单位于2002年6月16日将该施工图纸设计发至该工程相关单位”的《情况说明》。
大连大庄公路续建工程项目管理办公室于2002年6月21日出具了内容为“一、明阳互通立交基础在投标后，设计院由扩大基础变更为桩基础(前期未钻探)，在招标后，设计院又根据钻探情况重新出设计变更，即桩基础恢复为扩大基础。二、(略)。三、(略)。四、总造价情况：根据以上造价情况，明阳互通立交跨主线桥基础和墩柱造价应扣减费用648，612元”的《明阳互通立交桥设计变更造价说明》。
大连交通规划勘察设计院和大连大庄公路续建工程项目管理办公室出具的关于明阳互通立交桥由扩大基础变更为桩基础，再变更为扩大基础的书面证据，具有证明李某某与道桥公司订立立交桥施工合同时的桥梁施工图纸设计为桩基础，于2002年5月施工后，基础设计图纸再变更为扩大基础的证明力。尽管李某某在原审一、二审庭审陈述中否认合同订立时基础设计图纸为桩基础、而是扩大基础，但其没有提出否认原审上诉人提举的上述三份证据的其他书面证据，因此，原审上诉人向原审提举的设计院等单位出具的证据，具有证明立交桥施工后基础设计由桩基础变更为扩大基础，李某某是按照变更扩大基础的设计图纸进行施工的，因此，原审上诉人应按照变更后的基础设计支付给李某某立交桥工程款。
关于工程款的计算问题。由于李某某是按照变更扩大基础的设计图纸进行明阳立交桥施工的，所以，明阳立交桥工程款也应按照变更后的工程造价计算。道桥公司与李某某订立的《施工任务合同》中约定的工程造价为1,759,792.50元，大连大庄公路续建工程项目管理办公室在立交桥基础由桩基础改为扩大基础后作出的《明阳互通立交桥设计变更造价说明》中提出“明阳互通立交跨主线桥基础和墩柱造价应扣减费用648,612元”的意见。如果根据管理办公室做出的《明阳互通立交桥设计变更造价说明》中提出的扣减费用计算，应从《施工任务合同》约定的工程造价1,759,792.50元中减去648,612元，立交桥工程款应为1,111,180元。道桥公司已经支付给李某某814,944.45元，尚欠296,236.1元，扣除李某某应付给道桥公司的各种费用(电费18,610元、试验费4,351元、桥面沥青仝34,741.88元、挖运土方费23,100元、压路机费800元、铲车费100元、饭费2,131.60元、李某春沥青仝2,560元)109,355.48元，加上道桥公司应付给李某某钢筋款2,705.56元，道桥公司尚欠李某某189,586.18元。如果根据本院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出的立交桥工程造价计算，应从鉴定价款1,189,576元中，扣除道桥公司已经支付给李某某的814,944.45元，尚欠374,631.55元，再扣除李某某应付给道桥公司的各种费用(电费18,610元、试验费4,351元、桥面沥青仝34,741.88元、挖运土方费23,100元、压路机费800元、铲车费100元、饭费2,131.60元、李某春沥青仝2,560元)109,355.48元，道桥公司应支付给265,276.07元，加上道桥公司应付给李某某钢筋款24,705.56元，道桥公司尚欠李某某267,981.63元。由于大连大庄公路续建工程项目管理办公室作出的《明阳互通立交桥设计变更造价说明》中应扣减的款项不是通过工程决算计算的，所以，不应采用。应根据本院委托作出的工程鉴定结论作为道桥公司支付工程款依据，因此，道桥公司应支付给李某某工程款为267,981.63元。
综上，原判采信的证据不足，应纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项、第一百八十六条规定，判决如下：一、撤销本院(2003)大民房终字第X号民事判决;二、变更庄河市人民法院(2003)庄民合初字第X号民事判决第一项“被告道桥公司于本判决生效之日起5日内给付原告李某某工程款853,894.05元”判决主文为：被告道桥公司于本判决生效之日起10日内给付原告李某某工程款267,981.63元。三、维持庄河市人民法院(2003)庄民合初字第X号民事判决第二项判决主文。一、二审案件10,640元、保全费4,600元、鉴定费1.8万元，合计33,240元。其中，一审受理费5,320元、保全费4,600元，合计9,920元，大连道桥综合建设承包有限公司承担2,976元，李某某承担6,944元。二审案件受理费5,320元、鉴定费1.8万元，合计23,320元，大连道桥综合建设承包有限公司承担6,996元，李某某承担16,324元。
本案在审理过程中，经本院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：
一、被申请人大连道桥综合建设承包有限公司于本调解书生效之日起5日内给付申请再审人李某某工程款30万元。
二、各方当事人再无其他争议。
三、一审案件受理费5,320元、保全费4,600元，合计9,920元，由被申请人大连道桥综合建设承包有限公司承担2,976元、申请再审人李某某承担6,944元。二审案件受理费5,320元，鉴定费1.8万元，合计23,320元，由被申请人大连道桥综合建设承包有限公司承担6,996元，申请再审人李某某承担16,324元。
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。
审判长尹熙成
代理审判员张辉
代理审判员韩岩
二0一0年六月二十五日
书记员李某
