原告香港伟顺实业有限公司。住所地香港中环永吉街X－X号永富大厦X室。

法定代表人陈某某，董事。

委托代理人赵佳，河南金学苑（略）事务所（略）。

委托代理人何某，男。

被告河南省人民政府，住所地郑州市X路X号。

法定代表人郭某某，省长。

委托代理人徐震，中州（略）事务所（略）。

委托代理人李某某，郑州市商务局法规处工作人员。

原告香港伟顺实业有限公司不服河南省人民政府行政不作为一案，向本院提起诉讼。本院受理后依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2010年11月8日公开开庭审理了本案，原告香港伟顺实业有限公司的委托代理人赵佳、何某，被告河南省人民政府的委托代理人徐震、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2010年3月29日原告向郑州市商务局及被告河南省人民政府邮寄了《关于请求依法查处河南省利达社会事务服务公司违法行为并移交司法机关的申请》，郑州市商务局及河南省人民政府收到申请后未给原告答复，原告于2010年5月19日向河南省商务厅申请复议，河南省商务厅于2010年9月6日作出了（2010）X号《行政复议决定书》，维持了郑州市商务局的具体行政行为。

原告认为，根据《合资经营企业法实施条例》第6条的规定：“在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称对外贸易经济合作部）审查批准。批准后，由对外贸易经济合作部发给批准证书。凡具备下列条件的，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批：（一）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；（二）不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。依照前款批准设立的合营企业，应当报对外贸易经济合作部备案。豫政（1991）X号《河南省政府关于进一步完善河南省投资环境的通知》第五条的规定，受河南省人民政府委托，郑州、洛阳两市可以审批总投资在一千万美元以下的项目，并受省政府委托发放合同批准证书。郑州市商务局是被告河南省人民政府的行政受委托机关，其对外商投资项目审批和外商投资企业监管过程中发生的责任，应由委托人河南省人民政府承担。郑州市商务局在收到申请后，不履行法定职责的行为已构成行政不作为，请求法院判决被告履行相应的法定职责。

原告提交的证据有：1、2010年3月29日的申请书及邮政特快详单，豫商（复决）字（2010）第X号行政复议决定书，证明原告向郑州市商务局及河南省人民政府提交了申请；2、（2008）郑行初字第X号行政裁定、（2009）豫法行终字第X号行政裁定，证明被告同郑州市商务局系委托关系。3、《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、（1995）外经贸资发第X号《关于加强对外商投资企业管理的通知》，证明被告有相应的职权；4、《中外合资经营企业法实施条例》、豫政（1991）X号文件，证明被告同郑州市商务局的委托关系；5、2003年郑州市对外贸易经济合作局《关于香港伟顺实业公司投诉案有关情况的报告》、豫商办函（2006）X号函，证明原告申请的事项被告一直未处理。原告提交的其它证据因同本案被诉行为无关，本院不再列明。

被告河南省人民政府答辩称：1、答辩人不是本案的适格被告。原告提交的申请，郑州市商务局于2010年5月31日召开论证会，并电话告知了原告论证会结果。原告不服于5月19日提出复议，省商务厅维持了郑州市商务局的行政行为。根据《行政诉讼法》第二十五条规定，原告起诉的被告不适格；2、被告同郑州市商务局和省商务厅的委托关系不能成立。郑州市商务局和省商务厅都是具体的行政机关，具有独立法人，本案中两个单位与省政府不存在委托关系；3、郑州市商务局已经履行了法定职责，原告所称的不作为与事实不服。原告所申请的事项公检法等部门都已经介入处理过，没有违法事实的证据，不符合移送的条件。郑州市商务局已召开论证会，并电话答复过原告，已经履行了法定职责和告知义务；4、原告称自己是邙山陵园的利害关系人与本案诉求无关。请求法院依法驳回原告的起诉。被告提交的证据为：1、伟顺公司的复议申请、商务厅的复议决定书，证明原告已经经过行政复议；2、《行政诉讼法》，证明原告对复议不服起诉被告不适格；3、郑州市商务局、省商务厅及省政府的机构代码证，证明三个单位系彼此独立的法人。4、《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，证明原告申请的不符合移送条件；5、论证会纪要、电话约谈记录、公检法等部门介入过的相应文件资料，证明郑州市商务局已履行了相应职责和告知义务，并不构成不作为。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提交的证据1、可以证明原告向被告及郑州市商务局提交申请的事实。证据2、3、4可以证明被告同郑州市商务局系行政委托关系，被告委托郑州市商务局承办审核并发放批准证书工作，郑州市商务局作为本级的外经贸部门，对外商企业有检查和监管的职责，作为行政机关有移送涉嫌犯罪的职责。证据5同本案无直接联系，本院不予认证。

被告提交的证据1、双方均无异议，本院予以认定；证据3、可以证明被告同郑州市商务局系两不同的单位，但不能否定两单位存在的委托关系；证据4可以证明被告有移送的职责；证据5可以证明郑州市商务局的论证会是在原告提交复议后召开的。关于电话约谈记录，庭审中原告代理人否认其内容，该证据本院不予采信。其它材料同本案无关，本院不予认证。

经审理查明：原告于2010年3月29日向郑州市商务局及被告河南省人民政府邮寄送达了《关于请求依法查处河南省利达社会事务服务公司违法行为并移交司法机关的申请》，河南省人民政府收到申请后未给原告答复，原告于2010年5月19日向河南省商务厅申请行政复议。郑州市商务局于2010年5月31日召开论证会，出具了《郑州邙山陵园有限公司专家论证会纪要》，但该会议纪要未正式送达或告知原告方。河南省商务厅于2010年9月6日作出了（2010）X号《行政复议决定书》，维持了郑州市商务局的具体行政行为。

本院认为：一、关于被告是否适格的问题，从原告提交的证据可以证明被告河南省人民政府同郑州市商务局在外资审批权限方面存在委托关系，郑州市商务局可以代表被告履行相关的法定职责。根据《行政诉讼法》及《行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应提供其在行政程序中曾提出申请的证据材料，被告对不作为行为的合法性负举证责任。被告认为原告起诉的被告不适格，其应提供相关证据，但本案中被告未提供其同郑州市商务局不存在委托关系以及被诉的行为不属于其职责的证据，被告认为原告起诉的被告不适格理由不能成立。原告起诉被告河南省人民政府不作为，被告适格。

二、根据《河南省行政机关执法条例》第十一条规定：行政机关及其工作人员，应按照法律、法规、规章的规定办理公民、法人和其他组织的下列申请：（一）颁发证照；（二）免除、改变法定义务；（三）确认权利；（四）保护人身权、财产权；（五）其他依法提出的申请。第二十条规定：行政机关及其工作人员实施本条例第十一条规定的具体行政行为，应依法及时对申请事项进行审查，对符合条件的，必须予以受理。受理申请后，应对申请事项的真实性、合法性、有效性进行审查，必要时应进行现场调查。经审查符合要求的，在法律、法规规定的时间内办理，法律、法规没有时间规定的，自收到申请之日起三十日内予以办理。依法不应当受理的，必须告知不受理的原因或有管辖权的机关。郑州市商务局作为被河南省人民政府的受托机关，其在收到原告的提交的申请后未及时答复，其行为已经构成行政不作为，原告起诉被告行政不作为理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决如下：

责令被告在收到判决之日其30日内对原告进行答复。

案件受理费50元，由被告河南省人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省高级人民法院。

审判长何某丽

审判员孙健

代理审判员张麒

二○一○年十一月十八日

书记员耿立