上诉人（原审原告）苏某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），农民。

委托代理人薛兴昌，临泽县X街法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）崔某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），农民。

委托代理人李虎，甘肃民申律师事务所律师。

上诉人苏某某因承揽合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2009）临民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人苏某某及委托代理人薛兴昌、被上诉人崔某某及委托代理人李虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明认定，2009年3月27日，原被告签订《小康住宅施工合同》一份。合同约定，原告将自己的二层砖混结构小康住宅一幢承包给被告修建，面积143.15平方米，每平方米单价800元，工程总造价x元，工程采取包工包料形式承包，合同还对原被告的权利义务、图纸的使用、房屋的结构、材料及具体作法、付款方式、违约责任等做了相应约定。合同签订后，原告于2009年3月28日开始施工。施工过程中，原被告于同日对土建部分、安装部分及其他事宜进行了补充变更，双方签订了补充协议一份。2009年5月31日，被告将楼房的主体工程完工。在粘贴外墙瓷砖时，原告要求楼房的四面墙粘贴瓷砖，被告以合同仅约定正面的一堵墙贴瓷砖，其余外墙不粘贴瓷砖为由进行辩解。为此原被告发生纠纷，原告口头阻止被告继续施工。同年6月1日，被告继续施工时原告仍以同样的理由阻止施工，被告停止施工。后原被告多次协商继续施工未果，被告无法施工而撤出工地。被告在施工过程中，原告先后支付工程款x元。2009年7月24日，原告委托临泽县公证处对修建房屋现状进行证据保全，公证处对照房屋设计图纸和对他人楼房查看、测量进行了公证。之后，原告自行和找人将剩余工程完工。现原告以预付的工程款超过被告完成的工程量为由要求被告退还多付的工程款8725元，并承担违约金3435.60元和违约损失4000元。原审庭审中，原告放弃要求被告承担4000元违约损失的诉讼请求，增加要求被告承担证据保全和鉴定费用2800元的诉讼请求。原审法院认为，原被告签订的《小康住宅施工合同》及补充合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。被告按合同约定施工，原告以合同约定以外的事项要求被告施工，原被告在协商不能的情况下有权拒绝合同约定以外的施工，原告以此为由阻止被告施工应属违约行为。现被告未完工程，原告自己和找人已经完成，被告继续履行合同已不可能。原告主张已付的工程款，超过被告应完成的工程量，对此应承担举证责任。现原告不能举证证明被告已完工程的价款或未完工程的价款，应承担举证不能的责任。原告虽提交了临泽县价格认证中心的鉴定结论书，但该鉴定书瑕疵较多，依法不予采信。故原告诉讼请求无充分证据证实，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费204元，减半收取102元，由原告承担。一审宣判后，原审原告苏某某不服一审判决，以“一、一审法院违反‘约定优先’的法律原则，在认定事实上明显倾向于被上诉人，导致认定事实明显错误和偏颇，请求二审人民法院予以纠正；二、被上诉人在承揽工程过程中，未按双方合同约定、按图纸进行施工，施工过程中偷工减料，已构成严重违约，其应当退还上诉人多支付的工程款，并赔偿由此造成的损失”等为由提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

二审查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。庭审时，上诉人提交临泽县X镇X村民委员会的证明一份，拟证明被上诉人在承揽修建期间定线错误、修建缓慢，后因双方发生矛盾，被上诉人崔某某于2009年5月28日停止修建，经村委会调解崔某某不同意继续修建，后上诉人另请他人进行修建完工使用的事实。被上诉人质证后认为，双方发生矛盾的原因是上诉人不继续履行合同，被上诉人无法继续履行合同，另外，放线错误应由上诉人承担，一审时已由证人证言予以证实。上诉人提交临泽县价格认证中心出具的补充说明、及鉴定师职业资格证复印件各一份，拟证明一审时提交的价格认证书中关于长度的表述及鉴定师超过注册时间未注册系笔误。被上诉人质证认为，上诉人二审时提交上述证据的程序不合法，鉴定书有瑕疵应当由鉴定部门到庭说明，鉴定书除上述瑕疵之外，关键是工程量与客观事实不符，鉴定的价格比合同约定的价格和市场价格要高许多。被上诉人还认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，双方合同约定的价格是800元，鉴定的时候是按照市场价格，因此，上诉人的诉求不应得到法院的支持。被上诉人二审期间未举出其它证据。本案庭审结束后，合议庭主持双方当事人进行了耐心细致的调解工作，因双方就调解方案分歧较大未能达成调解协议

本院认为，当事人双方签订的《小康住宅施工合同》及补充合同是其真实意思表示，双方均应按合同条款履行。上诉人苏某某要求被上诉人崔某某对超付的工程款予以退还，其应举证证明被上诉人崔某某已完工程量或者未完工程量，在此前提下结合双方签订的《小康住宅施工合同》及补充协议方能计算出上诉人支付给被上诉人的工程款是否超过被上诉人已完工程量。一审时上诉人苏某某提交了临泽县公证处出具的（2009）临公证字第X号公证书一份及临泽县价格认证中心的价格鉴定结论一份，拟证明被上诉人崔某某未完工程量，然而，该价格鉴定结论瑕疵较多，虽然二审时上诉人提交了临泽县价格认证中心出具的补充说明、鉴定师职业资格证复印件各一份，拟证明一审时提交的价格认证书中关于长度的表述及鉴定师超过注册时间未注册系笔误，但是，上述价格鉴定结论鉴定的未完工程量与客观情况不相符，鉴定时仅按设计图纸计算工程量而未依据双方签订的合同，且鉴定价格远远超出了市场价格，并未考虑双方当事人已协商一致的合同价格这一因素，该鉴定结论缺乏客观性。因此，上诉人苏某某提交的证据并不能证明预付的工程款是否超过被上诉人崔某某已完工的工程量。另外，被上诉人崔某某在履行合同中是否有违约情形，上诉人苏某某除上诉状及庭审时的个人陈述外并无其它证据予以证实。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费204元，由上诉人苏某某负担。

本判决为终审判决。

审判长安凤梅

代理审判员张晓昌

代理审判员韩复兵

二O一O年二月五日

书记员姜炳权

附本案所适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。