原告成某，男，X年X月X日出生，汉族

委托代理人王宇飞，湖南天戈律师事务所律师

委托代理人罗某某，男，X年X月X日出生，汉族

被告张某某，男，X年X月X日出生，汉族

委托代理人谢力平，湖南衡州律师事务所律师

被告衡阳市中医正骨医院

法定代表人何某某，该院院长

原告成某为与被告张某某、衡阳市中医正骨医院(以下简称正骨医院)健康权纠纷一案，于2009年3月25日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成某审判员唐娟担任审判长，审判员朱立南、人民陪审员周冬云参加的合议庭，于2009年5月20日、2010年2月3日两次公开开庭进行了审理。原告成某及其委托代理人王宇飞、罗某某、被告张某某及其委托代理人谢力平到庭参加诉讼。被告正骨医院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告成某诉称：2006年6月，原告经人介绍到被告张某某经营的衡阳市浩元建材商行打工，2006年12月22日下午三点，成某被安排在该商行仓库内搬玻璃过程中，被重玻璃砸伤左脚。被告张某某马上派人将原告送至被告正骨医院治疗。期间与正骨医院发生医疗争议，2007年6月1日经衡阳市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为构成某疗事故，医方承担轻微责任。原告先后经正骨医院、南华大学附属第一医院(以下简称附一医院)、中国人民解放军第四六三医院(以下简称463医院)治疗后，最后诊断为：左侧股骨头坏死。左腿功能严重受损，下身部疼痛长期不消。原告在治疗过程中，两被告先后以原告借款形式垫付了前期全部医疗费，由于三方存在争议，就原告后续医疗费用、残疾赔偿金等费用未达成某致意见。2009年3月9日南华大学司法鉴定中心就原告伤势作出司法鉴定意见书，鉴定结论为成某残疾程度评定为五级；住院期间陪护一名，受伤后之日至鉴定之日计算误工；后续医疗—左髋关节置换术；约肆万元/次，每15年更换一次，每次医疗期限叁个月。因原告是为被告张某某经营的衡阳市浩元建材商行工作时受伤，被告张某某应对原告所受伤害承担全部赔偿责任，被告正骨医院为原告治疗过程中由于存在过错，加重了原告伤害程度，其应与被告张某某共同承担赔偿责任。被告正骨医院已赔偿原告，故请求判令被告张某某赔偿原告各项损失共计x.86元(其中后续医疗费x元，残疾赔偿金x元，误工费x.13元，陪护费x.73元，住院伙食补助费6996元，交通费及住宿费6000元，精神损害抚慰金x元)，并承担本案诉讼费用。

原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据：

1、南华大学司法鉴定书，证明原告受伤的伤残等级为5级、护理1名、误工后需置换手术的费用。

2、正骨医院、附一医院、463医院病历，证明原告治疗过程及其住院天数。

3、衡阳市医学会衡医鉴2007－X号医疗事故鉴定书，证明在正骨医院发生轻微医疗事故。

4、医药发票及其鉴定费发票，证明原告已花费的医药费及其鉴定费。

5、协议，证明原告父亲与被告张某某就医疗费达成某议。

6、王小松证明，证明原告经人介绍到被告处做事的事实。

7、协议，证明原告向被告正骨医院暂借3万元用于赴沈阳治疗的事实。

8、医疗事故调解协议，证明原告与被告正骨医院经协商，由正骨医院赔偿原告x元，现已履行到位。

9、正骨医院证明，证明2008年9月13日至2009年4月16日原告成某入住该院，花费医疗费用等约x元，未作详细记录并结算。

上列证据经庭审质证，被告张某某对证据2、4无异议，但对证据2中原告的姓名和出生年龄有疑问，对证据5的真实性无异议，证据目的有异议，对证据1、3、6有异议，并对1、3申请重新鉴定。对证据7表示不清楚，与其无关，对证据8无异议。对证据9有异议，认为正骨医院作为被告出具该证据无效，且住院天数及金额应以病历为准。

被告张某某辩称：被告张某某不是本案适格被告，被告系将商行事务交王小松承揽，由王小松雇佣原告，被告与原告不存在雇佣关系；王小松与原告系雇佣关系，而正骨医院与原告属医疗服务合同关系，不是同一法律关系，不应在同一案件中一并处理；被告张某某已为原告垫付了x元，已超过应赔偿给原告的金额，所以雇主王小松亦不应再承担赔偿责任。请求驳回对被告的诉讼请求。

被告张某某为支持其抗辩主张，提供了以下证据：

1、王小松证明一份，证明原告是受王小松的雇请，工资是由王小松支付。

2、付款记录，证明被告张某某已垫付医疗费、生活费共计x元。

3、正骨医院票据，证明被告张某某已垫付医疗费x元，生活费450元，合计为x元。

以上2、3项加起来，共垫付x元。

4、关于终止医疗事故技术鉴定的函，证明因原告原因，衡阳市医学会无法对本案医疗事故继续鉴定。

5、衡阳市仁济司法鉴定中心司法鉴定书，证明原告伤残等级为五级，左髋关节置换目前尚未形成某实，左髋置换及后期翻修次数费用无法评定及认可。

6、湖南省中瑞司法鉴定中心司法鉴定意见书及发票，证明医院对患者的医疗行为存在过失；医院的医疗行为与患者的术后感染存在因果关系；外伤事故为本次医疗事故发生的诱发因素。该次鉴定费用为3000元。

被告张某某申请的证人王小松出庭作证。

被告提供的证据经庭审质证，原告对证据1、2真实性无异议，证明目的有异议，认为恰恰能证实被告张某某才是原告的雇主，原告工资只是证人经手发放，且被告支付医疗费用等事情证人均不知情。对证据3、4、5无异议，对证据6有异议，被告提出司法鉴定是在举证期限后，该结论已经由医学会作出司法鉴定，不应该再委托其他鉴定中心鉴定。

被告正骨医院未予答辩，亦未主动提供证据。本院应鉴定部门要求从该院调取原告住院病历，该院提供成某第一次住院资料，经庭审质证，原告及被告张某某均无异议。

本院认证如下：原告提供的证据2、3、4、5、6、7、8，被告张某某提供的1、2、3、4、5、6，本院从被告正骨医院调取的病历来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提供的证据1经被告张某某提出异议并经重新鉴定，对该鉴定不予采信。原告提供的证据9经被告张某某质证有异议，但结合其陈述原告成某住院是实，对该事实本院予以确认。

本院根据原告和被告张某某的陈述及采信的上述书面证据，经审理查明以下事实：2006年7月17日，原告成某经王小松介绍到被告张某某经营的衡阳市浩元建材商行(新河铝材)做学徒，计件工资。2006年12月22日下午3时原告与两位同事在该商行的仓库内搬玻璃过程中被重玻璃砸伤左脚，被告张某某马上派人将原告送至被告正骨医院住院治疗，入院诊断为左股骨颈基底部骨折。2006年12月25日行C臂X线机下闭合复位空心钉内固定术。2007年1月10日原告(甲方)与被告张某某(乙方)达成某议，约定原告住院期间一切医疗费用由乙方负责(含生活费)，甲方住院后应按医生要求在乙方监管下用药，药费由乙方负责。乙方并负责甲方出院后营养费900元及后期取钢钉费用。若因甲方剧烈运动或劳动造成某果，乙方不负责(以手术照片为准)。次日原告出院。之后出现感染，原告于2007年3月6日第二次入住正骨医院，入院诊断为：1、左股骨颈骨折术后；2、左髋部软组织感染待删。入院后患者疼痛无好转，3月21日医方行诊断性穿刺，未抽出脓液，同月23日原告转入附一医院，该院入院诊断：1、左股骨颈骨折术后疼痛查因；2、左下肢静脉炎；3、内固定术后感染2007年4月12日行病灶清除术，术后行伤口持续灌洗，多次取冲洗液培养为鲍曼不动杆菌。2007年6月1日，原告与被告正骨医院共同委托衡阳市医学会作出衡医鉴2007－X号医疗事故鉴定书，结论为：本病例构成某疗事故，医方承担轻微责任。医疗事故等级鉴定(对应伤残等级)须待患者治疗终结后组织含法医的专家组进行鉴定。同年8月7日原告出院。出院诊断为：1、左侧股颈骨折术后；2、左下肢静脉炎。2007年11月6日附一医院CT检查示：左股骨颈骨折术后股骨头改变，提示左股骨头缺血坏死。2008年6月5日附一医院MRI检查：左侧髋关节改变，考虑左股骨头股骨颈缺血坏死或感染可能性大。2008年7月19日至9月10日原告至463医院住院治疗，住院期间于2008年7月31日行左股骨头坏死滑膜切除、钻孔减压、死骨刮除、取髂骨及BMP植入、血管植入、干细胞移植。住院诊断：1、左侧股骨头坏死；2、左侧股骨头，股骨颈骨髓炎。2008年9月13日原告又入住正骨医院，该院未记录病历资料，因承认负有责任亦未计算医疗费用。2009年3月6日附一医院X光检查报告，意见为左股骨头坏死并继发左髋关节退行性变。2009年3月9日南华大学司法鉴定中心司法鉴定意见书对原告伤情作出鉴定，意见为：左股颈骨骨折继发股骨头坏死、骨髓炎、化脓性关节炎并髋关节僵硬；以上符合重物压砸伤后改变；残疾程度评定为五级；住院期间陪护一名；受伤之日至鉴定之日计算误工；后续医疗—左髋关节置换术：约肆万元/次，每15年更换一次，每次医疗期限叁个月。故原告诉来本院，请求判令二被告共同赔偿各项损失并承担诉讼费。之后原告与被告正骨医院于2009年4月16日达成某疗事故调解协议，由正骨医院依其责任一次性赔偿原告医疗费、后续医疗费、残疾生活补助费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、抚养费、精神损害抚慰金等共计x元，原告之后入住正骨医院的医疗费由医院负担，不予结算。除去之前借给原告的6万元，再支付x元。该款项现已履行到位。原告据此出院向本院申请撤回对被告正骨医院的起诉，因本案系必要共同诉讼，对该撤诉申请本院未予准许。诉讼过程中，被告张某某要求对衡阳市医学会的鉴定继续鉴定，对南华大学司法鉴定中心司法鉴定意见书进行重新鉴定。本院委托衡阳市仁济司法鉴定中心对伤残等级和后续治疗情况重新鉴定，2009年7月23日衡阳市中心医院外科专家会诊意见：左股骨头坏死需行全髋置换手术，鉴于病人年轻，关节置换后需多次翻修手术。单次左髋关节置换手术费用3-4万元，翻修费用略高。2009年7月28日衡阳市仁济司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，结论为：1、成某的左髋关节置换目前尚未形成某实。左髋置换及后期翻修次数费用无法评定及认可。2、伤残等级评定为五级。而本院委托衡阳市医学会继续鉴定后，因原告成某不配合，衡阳市医学会于2009年6月26日作出关于终止医疗事故技术鉴定的函。其后，在被告张某某再次申请下，本院委托衡阳市中级人民法院司法技术室，由其委托湖南中瑞司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，结论为：医院对患者的医疗行为存在过失；医院的医疗行为与患者的术后感染存在因果关系；外伤事故为本次医疗事故发生的诱发因素。

本案各方当事人争议的焦点是：一、原告与被告张某某之间是否雇佣关系，被告张某某应否承担赔偿责任；二、被告正骨医院应承担责任的大小；三、本案具体赔偿项目标准及费用承担问题。

一、原告与被告张某某之间是否雇佣关系，被告张某某应否承担赔偿责任。原告称系经张小松介绍到被告张某某经营的衡阳市浩元建材商行(新河铝材)做学徒。被告则认为原告是受王小松雇请。证人王小松2009年4月13日向被告张某某提出证明一份，内容为：胡文忠7月17日开始过来学徒。工资情况如下：第一个月350，第二个月450，第三个月550，第四个月650，第五个月750，此实，王小松。同年5月8日王小松又向原告提出证明一份，内容为：2006年7月17日，我介绍胡文忠（成某）到新河铝材做事。此实，王小松。同时，证人王小松出庭作证，证明其自身也是在被告张某某的商行做事，新河铝材指的就是被告张某某的商行。事故发生后，被告张某某送原告入院治疗，同时双方达成某议，由被告张某某负担原告医疗费、营养费及后期取钢钉费用。而此事证人王小松完全未参与，亦不清楚。本院认为，证人王小松是原告的介绍人，介绍原告到被告张某某处做事。证人王小松自身亦在被告张某某处做事。原告虽是跟着证人学徒领工资，但工资是由被告发放给证人再转给原告，工作受被告张某某的管理，做事地点在被告张某某的商行。受伤后也是被告进行处理，对原告的伤后医疗、复原进行安排。故原告与被告张某某构成某佣关系，被告张某某对原告在从事雇佣工作过程中所受伤害应承担责任。

二、被告正骨医院应承担责任的大小。被告正骨医院对原告医疗服务过程中存在过错，加重了原告伤害程度，故应对其加重部分承担责任。在原告第一次入院未出院时，原告与被告正骨医院就一同委托衡阳市医学会作出医疗事故技术鉴定，确定被告正骨医院的医疗行为存在过错，已构成某疗事故。但因治疗未终结，医疗事故等级鉴定(对应伤残等级)须待患者治疗终结后组织含法医的专家组进行鉴定。在原告治疗结束后，湖南中瑞司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，结论为：医院对患者的医疗行为存在过失；医院的医疗行为与患者的术后感染存在因果关系；外伤事故为本次医疗事故发生的诱发因素。结合以上鉴定结论，本院认为被告正骨医院对原告的伤害结果具有较大过失，应承担主要责任。本院酌定为65%。

三、本案具体赔偿项目标准及费用承担问题。对原告的赔偿费用，本院核定如下：

1、医疗费据有效票据：附一医院：x.4+72＝x.4元；463医院：x.81+400+2970.89＝x.7元；正骨医院：x.3+270.2＝x.5元(正骨医院未作计算结算的，因其已作减免，未予计算在内)。共计x.6元；2、住院伙食补助费，原告住院省内按12元/天计算(正骨医院三次住院共计255天，附一医院137天，合计392天)，省外按15元/天计算，住院伙食补助费为5499元(53×15+392×12)；3、残疾赔偿金，原告成某构成5级伤残，丧失劳动能力程度为60%，按湖南省2009年度农村居民人均纯收入4910元计算20年，残疾赔偿金为x元(4910×20×60%)；4、误工费，从2006年12月22日受伤之日起至2009年7月27日定残之日前一天止为948天，误工费为x元(750元/月÷30×948)；5、护理费，住院期间陪护1名，原告住院445天，按湖南省2008年度居民服务及其他服务业在岗职工年平均工资(注：湖南省2009年度各行业在岗职工年平均工资尚未公布)x元计算，原告住院期间的护理费为x.64元（x÷12÷30×445）；6、后续治疗费，该项费用鉴定书未确定，可待实际发生后再予请求，其相应的护理费亦同；7、交通住宿费，该请求无相关证据支持，但原告确曾因病赶赴沈阳463医院治疗，本院酌定3000元；8、营养费，原告住院445天，按10元/天计算，营养费为4450元(445×10)；9、司法鉴定费500元；10、精神抚慰金，原告构成5级伤残，其精神上遭受创伤，应给予精神损害抚慰金，本院酌定为x元。综上，赔偿总额为x.24元。

综上所述，本院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告成某在从事雇佣活动中受伤，被告张某某作为其雇主应对原告的损害后果承担赔偿责任。但在治疗过程中，被告正骨医院具有医疗过失，其过失行为加重了原告伤害程度，对加重部分应由被告正骨医院承担责任。经过鉴定，原告外伤事故为本次医疗事故发生的诱发因素，本院认为被告正骨医院应对原告伤害结果承担主要责任，酌定比例为赔偿总额的65%即x.46元，被告张某某承担35%的赔偿责任即x.78元。原告成某以与被告正骨医院已达成某解协议并已履行完毕为由放弃对被告正骨医院的赔偿请求，系当事人在诉讼过程中对自己民事权利的处理，符合法律规定，本院予以确认。被告张某某已为原告垫付x元，剩余9945.78元应赔偿原告。原告的后期治疗费现无法确定，可待实际发生后另行请求。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事权利精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十条之规定，缺席判决如下：

一、被告张某某赔偿原告成某医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、交通住宿费、营养费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等合计x.78元，减去已付的x元，还应支付9945.78元，限于本判决生效后五日内履行完毕。

二、驳回原告成某的其他诉讼请求。

本案受理费2400元，由原告成某负担1428元，被告张某某负担292元，被告衡阳市中医正骨医院负担680元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。超过上诉期间，本判决即发生法律效力。

审判长唐娟

审判员朱立南

人民陪审员周冬云

二O一O年七月二十九日

书记员范佩麟

校对责任人：唐娟打印责任人：范佩麟

附本判决所适用的法律条文：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。

本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。

本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。

第三条第二款二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成某员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

第二款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成某后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。