上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人魏某某，女，X年X月X日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）肖某某，又名萧X，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人苗福贵，郑州市X街区峡窝法律服务所（略）。

上诉人张某某因与被上诉人肖某某追索劳动报酬纠纷一案，不服郑州市X街区人民法院（2010）上民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某某及其委托代理人魏某某，被上诉人肖某某及其委托代理人苗富贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年10月原、被告口头约定，由原告包工为被告垒围墙，长度为135米、高度为2.5米，劳动报酬按垒一块砖0.12元计算。原告遂于2009年10月17日组织十余人开始施工，2009年10月27日完工，同时原告为被告垒门柱四根。被告于2009年11月5日支付原告劳务费现金2000元，于2009年11月23日支付原告劳务费现金1000元，其后又支付原告劳务费现金2000元。围墙工程完工后，双方又口头约定，原告为被告建平房三间，只包工不包料。2009年11月6日，原告组织人员开始为被告建房，2009年12月1日房屋建成。2010年1月27日，原告以被告拖欠其劳动报酬为由，向郑州市X街区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2010年1月27日作出(2010)上劳仲不字第X号不予受理申请通知书，以被申请人(即本案被告)是自然人，不属于劳动争议的受案范围为由，决定不予受理。原告遂于当日提起诉讼，要求被告支付拖欠的劳动报酬7983元。诉讼中，原、被告丈量确认了三间平房的建筑面积为81平方米。原告主张房屋施工时双方口头约定建房的劳动报酬为每平方米90元，垒门柱四根，每根100元。被告辩称房屋施工时双方约定建房与垒门柱、垒围墙劳务费用一致，即按垒一块砖0.12元向原告支付建房劳务费，垒围墙及建房三间的劳务费用共计5000元，已向原告支付完毕，其已不拖欠原告任何劳动报酬，同时辩称原告施工时地面打的不平，墙粉的不行，给其造成的损失有3000元。上述三间房屋是由被告找吊车上的楼板，被告辩称其为此支付机械费150元。原告主张上楼板的机械费800元是其支付的，但未提交证据证明。被告已于2010年3月搬进由原告所建的房屋内居住。

原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定行使其权利，履行其义务。本案原、被告虽未签订书面协议，但根据出庭证人周某某的证言，结合法院询问禹建玲等四人有关上街区当地垒围墙和建造房屋的价格等内容，可以认定原、被告约定建房的劳务价格为每平方米90元的事实存在，故原告诉请被告应按约定向其支付建房三间劳动报酬的主张，于法有据，应予支持，但建房劳务费用应以原、被告双方确认的81平方米计算。被告辩称双方约定垒围墙、垒门柱、建房的劳动报酬一致，即按垒一块砖0.12元向原告支付建房劳务费，垒围墙及建房三间的劳务费用共计5000元，已向原告支付完毕，且提交由原告向其出具的收据3张，但不能证明原告为其垒围墙、垒门柱及建房的劳务费用总额为5000元，同时纵观本案案情，被告的该抗辩意见亦不符合常理，不予采信。鉴于原告无证据证明垒门柱的劳动报酬为每根100元，被告无证据证明垒门柱四根的劳动报酬已支付给原告，酌定原告垒门柱四根的劳务费用为每根50元，即200元。关于被告辩称原告施工时地面打的不平，墙粉的也不行，给其造成的损失有3000元，根据出庭证人陈某某、周某某的证言，可以认定原告将房屋地平打坏的事实存在，鉴于被告未提交给其造成经济损失3000元的证据，酌定地平不平整给被告造成的经济损失为1000元，应从原告的劳动报酬中予以扣。原告主张上楼板的机械费(吊车)800元已支付给被告，因无证据证明，且被告也不予认可，不予采信，由于上楼板的吊车系被告所找，被告辩称其支付机械费150元，予以采信；也应从原告的劳动报酬中予以扣除。综上，被告拖欠原告的劳动报酬为6340元(81平方米×90元／平方米+50元／根×4根一1000元一150元)。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条之规定，判决：一、被告张某某应于本判决生效后十日内支付原告肖某某劳动报酬六千三百四十元；二、驳回原告肖某某的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费十元，原告肖某某负担五元，被告张某某负担五元(原告预交诉讼费不退，待被告履行本判决确定的义务时一并结清)。

宣判后，被告张某某不服，向本院提起上诉称，双方约定的并非按面积计算工钱，而是按0.12元/砖的计价方法计算工钱。一审被上诉人提供的证人证言与本案存在利害关系，原审法院不应把该证人证言作为认定案件事实的依据。双方已经过协商把未支付的工钱作为对上诉人修理地面等损失的补偿。故原审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判。

被上诉人肖某某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，上诉人张某某为支持其上诉请求向本院提交下列证据：1、照片15张，用以证明被上诉人所建房屋存在质量问题，应扣除工钱3000元。2、上诉人与苏广松签订的建房协议一份及中介人袁新彬出庭作证，证明被上诉人肖某某所建房屋价格不可能为90元/平方米。被上诉人肖某某认为上诉人提供的证据与事实不符，不予认可，不能证明房屋存在质量问题。协议及证人证言与本案无关。

其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。结合本案案情，可认定双方当事人以口头形式订立了建房合同。双方对建房工钱的约定存在争议，上诉人张某某认为双方按0.12元/砖约定建房工钱，根据上诉人提供的照片及被上诉人的答辩意见，本案房屋材料为上诉人张某某提供，有整砖也有砖块，按常理推断，双方无法按0.12元/砖约定建房工钱。故上诉人张某某称双方按0.12元/砖的计价方法计算工钱的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张某某并无证据证明其房屋地平被打坏损失的实际数额，以及双方曾约定剩余工钱作为地面不平的补偿。故一审法院根据本案案情酌定地平不平整给上诉人造成经济损失为1000元并无不妥之处。上诉人张某某称双方已经过协商把未支付的工钱作为对上诉人修理地面等损失的诉讼理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张某某提交的其与与苏广松签订的建车库协议与本案无直接法律关系，不足以证明本案争议房屋的劳务价格。上诉人张某某提供的证人袁新彬并不清楚当地建房通常价格标准，上诉人张某某亦无其他证据证明该地的建房通常价格标准为40元/平方米，故上诉人张某某称被上诉人肖某某所建房屋价格不可能为90元/平方米的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。一审法院根据证人证言及法院调查询问结果认定本案争议房屋的劳务价格为90元/平方米并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长闫明

审判员李南

审判员崔峨

二0一0年十月二十五日

书记员王辉(代)