原告北京大旺食品有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区X号区东侧。

法定代表人廖某某，董事长。

委托代理人李某某，中国商标专利事务所（略）。

委托代理人曾某，中国商标专利事务所（略）。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人闫某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人上海孙桥现代农业联合发展有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号。

原告北京大旺食品有限公司（简称大旺公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月29日做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年6月30日受理后，依法组成合议庭，并通知上海孙桥现代农业联合发展有限公司（简称孙桥现代公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年9月21日对本案公开开庭进行了审理。原告大旺公司的委托代理人李某某，被告商标评审委员会的委托代理人闫某某到庭参加了诉讼。经本院依法传唤，第三人孙桥现代公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第x号裁定系商标评审委员会针对大旺公司就孙桥现代公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第x号图形商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求做出的。商标评审委员会在裁定中认定：本案的焦点问题为被异议商标与引证商标是否构成了使用在相同或类似商品上的近似商标。两商标是否构成近似商标，主要从两商标的音、形、义是否相同或近似，并结合两商标指定商品是否相同或类似因素予以判定，同时考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆、误认等因素。本案中，被异议商标为图形化的“Q”文字。该商标与引证商标“QQ”相比较，其视觉效果及整体外观区别明显。两商标同时指定使用在谷类制品等相同或类似商品上一般不易引起消费者的混淆、误认。两商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。另外，大旺公司提交的在案证据不足以证明其引证商标在被异议商标申请注册日之前已经具有了一定的知名度，或通过广泛的使用及广告宣传等，达到了驰名商标的程度，大旺公司关于被异议商标违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条及第三十一条的主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标在指定使用的天然增甜剂、谷类制品、烹调食品增稠剂、菱角粉、天然或人造水商品上的注册申请予以核准。

大旺公司不服该裁定，向本院提起诉讼。其诉称：一、被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。两者在构成要素、字母形状、读音及内涵上均构成近似。二、大旺公司对引证商标的图形设计享有著作权，引证商标享有极高知名度，被异议商标被核准注册极易导致消费者的混淆误认以及对大旺公司在先权利造成损害。综上，请求人民法院依法判决撤销第x号裁定，并判决被告重新做出裁定。

被告商标评审委员会辩称：一、被异议商标为图形化的“Q”文字。该商标与引证商标“QQ”相比较，其视觉效果及整体外观区别明显。两商标同时指定使用在谷类制品等相同或类似商品上一般不易引起消费者的混淆、误认。两商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、原告在商标异议复审程序中并未主张其对引证商标图形享有著作权，该理由并非第x号裁定做出的依据，请求法院对原告的该项主张不予支持。同时，原告在商标异议复审程序中提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请注册之日前已经具有了极高的知名度，或通过广泛的使用及广告宣传等达到了驰名商标的程度。且如上所述，被异议商标与引证商标图形在视觉效果及整体外观上区别明显。因此，原告的该项主张不成立。三、原告在行政诉讼中提交的除2002年4月5日、2005年3月1日北京市工商行政管理局颁发的荣誉证书以外的其余证据在商标异议复审程序中均未提交，建议法院对上述证据不予采信。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律准确，做出程序合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，依法维持第x号裁定。

第三人孙桥现代公司陈述意见称：被异议商标与引证商标明显不同，不会导致消费者混淆误认，被异议商标的注册也未损害原告的在先权利。第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

经审理查明:

1997年1月30日，大旺公司向商标局申请注册“QQ”商标（即引证商标），该商标于1998年2月21日获准注册，商标注册证号为x，核定使用的商品为第30类咖啡、茶、糖、巧克力、虫草鸡精、饼干、煎饼、谷类制品、食用面筋、米果、马铃薯淀粉制品、冰淇淋、食盐、酱油、芥末、酵母、饮料调味香料（除香精油外）、家用嫩肉剂。该商标有效期至2018年2月20日。

引证商标

孙桥现代公司于2001年11月12日向商标局提出第x号图形商标（即被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第30类天然增甜剂、谷类制品等，经商标局初步审定，于2003年11月14日刊登在第903期《商标公告》上。

被异议商标

大旺公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2008年11月12日，商标局做出（2008）商标异字第x号裁定，对被异议商标予以核准注册。大旺公司不服该裁定，于2008年12月12日向商标评审委员会提出异议复审申请，认为依据《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条之规定，被异议商标的注册申请应予以驳回。

商标评审委员会于2010年3月29日做出第x号裁定。

在本案诉讼过程中，大旺公司提交2份证据：1、大旺公司获得的荣誉证书；2、中国名牌产品的证明材料。2份证据均用以证明引证商标的知名度。上述证据中仅北京市工商行政管理局于2002年4月5日、2005年3月1日颁发的荣誉证书曾某商标异议复审程序中提交。商标评审委员会认为上述证据大多未在商标异议复审程序中提交，且荣誉证书颁发的时间均在被异议商标申请注册日之后，不足以证明引证商标在被异议商标申请注册之前具有较高的知名度。

在本案诉讼过程中，孙桥现代公司提交3份证据：1、孙桥现代公司的营业执照复印件及商标发展简史；2、体现“孙桥”内涵的变形“Q”系列图形商标；3、体现“孙桥”内涵的该公司文字、字母、图形系列商标的许某使用及获奖证书。商标评审委员会认为上述证据未在商标异议复审程序中提交，且与本案无关联性。大旺公司认为上述证据未在商标异议复审程序中提交，不应予以采信。

在本案庭审过程中，双方当事人陈述以下意见：

1、大旺公司明确其提起本案诉讼的理由为：（1）被异议商标的注册损害了大旺公司的在先著作权，构成了《商标法》第三十一条所禁止的损害他人在先权利的情形；（2）被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。在商标异议复审程序中提出的被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条的复审理由不再主张。

2、商标评审委员会称大旺公司在商标异议复审程序中未主张被异议商标的注册损害了大旺公司的在先著作权，大旺公司认可其没有明确提出过该主张。

3、关于被异议商标与引证商标的标识是否近似的问题，商标评审委员会称被异议商标与引证商标在视觉效果及外观上区别明显，被异议商标与引证商标不构成近似商标。大旺公司称被异议商标与引证商标字形类似，读音也相同。尤其在台湾地区，“Q”、“QQ”都是一种很强、很酷的意思，故两商标在内涵上均表现为一种富有弹性的力量。

4、关于被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品是否相同或类似的问题，商标评审委员会称被异议商标指定使用的天然增甜剂商品与引证商标核定使用的糖、巧克力商品类似；被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品中均包含谷类制品；被异议商标指定使用的烹调食品增稠剂、菱角粉商品与引证商标核定使用的马铃薯淀粉制品商品类似；被异议商标指定使用的天然或人造水商品与引证商标核定使用的冰淇淋商品类似。同时，商标评审委员会称由于其认为被异议商标与引证商标的标识不近似，故对于两商标商品类别是否相同或类似的问题在第x号裁定中未进行具体评述。大旺公司同意商标评审委员会的上述意见。

以上事实，有第x号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、（2008）商标异字第x号裁定及庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为：

一、原告及第三人未在商标异议复审程序中提交而在本案诉讼程序中新提交的证据应否予以考虑

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。本案为原告不服商标评审委员会做出的商标异议复审裁定提起的行政诉讼，故本院应当就商标评审委员会做出第x号裁定是否具备事实和法律依据进行审查。原告及第三人无正当理由未在商标异议复审程序中提交而在本案诉讼过程中提交的证据，因不是商标评审委员会做出第x号裁定的依据，不应作为本院审查商标评审委员会做出该裁定是否具备合法性的事实根据，本院对该证据不予考虑。

二、被异议商标申请注册是否违反了《商标法》第三十一条有关损害他人在先权利的规定

根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。根据《商标评审规则》的有关规定，申请商标评审应当有明确的评审请求、事实根据和理由，并应向商标评审委员会提交申请书；该申请书应当载明明确的评审请求和所根据的事实、理由及法律依据；商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中原告认可其在商标异议复审程序中未明确主张被异议商标的注册损害了其在先的著作权，故原告关于被异议商标的申请注册侵犯其在先的著作权的主张，不属于本案审理范围，本院不予审理。

三、被异议商标申请注册是否违反了《商标法》第二十八的规定

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

从商标标识来看，被异议商标为经变形的大写字母“Q”，引证商标为富有立体感的字母“QQ”。两者相比较，引证商标的标识“QQ”较易识别，而被异议商标的标识大写字母“Q”因经变形更加图形化，两商标的视觉效果和整体外观区别明显，故两商标标识不近似。原告在商标异议复审程序中提交的荣誉证书不足以证明引证商标已具有较高的知名度，易导致相关公众混淆误认被异议商标与引证商标。原告关于被异议商标与引证商标构成近似商标的主张本院不予支持。

鉴于本院已认定被异议商标与引证商标的标识不近似，且被告在第x号裁定中对于被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品是否类似的问题并未予以具体评述，故关于被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品是否类似的问题，本院不再予以评述。被告认定被异议商标与引证商标未构成在同一种或类似商品上的近似商标的结论正确，本院予以维持。

综上所述，被告做出的第x号裁定事实清楚，证据充分,适用法律正确，应予维持。原告的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号关于第x号图形商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由原告北京大旺食品有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员张晰昕

人民陪审员汪妍瑜

二○一○年十月十二日

书记员谭北川

书记员杨振中