抗诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某甲，男，X年X月X日出生；因涉嫌犯受贿罪于2009年11月13日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕；现已取保候审。
辩护人邓某乙，湖南明正律师事务所律师。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人邓某甲犯受贿罪、挪用公款罪一案，于二○一○年六月二十九日作出（2010）常刑初字第X号刑事判决。原审被告人邓某甲不服，提出上诉，湖南省常宁市人民检察院提出抗诉。本院于2010年8月18日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月20日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员黄某丽出庭履行职务，上诉人邓某甲及其辩护人邓某乙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、受贿事实。被告人邓某甲在担任常宁市公安局盐湖派出所所长职务期间，在2005年查办周某耀非法经营地下“六合彩”的案件中，利用职务便利，多次收受周某某的贿赂款以及烟酒、茶叶、茶油等财物，为周某某非法经营地下“六合彩”提供便利；还在查办吴某某非法经营地下“六合彩”一案中，在吴某某被刑事拘留后，为了给吴某某办理取保候审手续，收受李某某送给的现金。具体事实如下：
1、2005年中秋节前二天的晚上，周某某同袁某某一起来到被告人邓某甲家中，为感谢邓某甲的关照，送给邓某甲现金2000元及烟酒、水果等物品。
2、2005年11月6日，周某某到邓某甲家中送礼，因邓某甲及妻子都不在家，邓某甲电话要其妻子王某某赶回家，收下周某某所送的500元现金及茶油20斤。
3、2006年1月6日，周某某为讨邓某甲的关照，在邓某甲家中送给邓某甲1000元现金及烟酒、水果等礼物。
4、2006年2月1日，周某某来到邓某甲的家中，送给邓某甲现金2000元及烟酒、水果等礼物。
5、2006年4月3日，周某某同其妻妹刘某某来到邓某甲家中，因邓某甲不在家，邓某甲妻子王某某遂收下周某耀送的现金1000元及台湾高山茶叶2罐。事后王某某告诉了邓某甲。
6、2006年5月28日，周某某来到邓某甲家中送礼，因邓某甲不在家，邓某甲妻子王某某收下周某某送的现金1000元及烟酒等礼物，事后告诉了邓某甲。
7、2007年8月3日，常宁市公安局盐湖派出所立案查办了吴某某非法经营地下“六合彩”一案。吴某某被常宁市公安局刑事拘留后，吴某某妻子陈某某为了吴某芽能取保候审，请托李某某等人说情送礼。之后，由李某某请邓某甲在常宁市一鸣食府吃饭，并在送邓某甲回家的路上，由李某某送给邓某甲现金2000元。事后，吴某某被常宁市公安局取保候审。
综上，被告人邓某甲利用职务之便，先后收受他人现金共计9500元及烟酒、茶叶、茶油等财物。
二、挪用公款事实。2006年7月份的一天，被告人邓某甲利用担任盐湖派出所所长的职务便利，伙同本所教导员徐某贤（另案处理）挪用所内“小金库”公款2万元，用于与文某彪等人合伙经营煤炭生意，从中盈利3万元。
另查明，被告人邓某甲已在常宁市纪委退缴了罚没款x元。2008年9月常宁市纪委、常宁市监察局分别作出对被告人邓某甲开除党籍、撤销盐湖派出所所长职务的处分决定。
原判认定上述事实的证据有：1、证人周某某、刘某某、王某某、吴某某、陈某某、吴某某、李某某、廖某某、文某某、张某某等人的证言；2、刑事案件登记台帐、存折取款记录等书证；3、被告人邓某甲及同案人徐某贤的供述。
原审法院认为，被告人邓某甲的行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。被告人邓某甲犯罪情节轻微，且积极退缴了赃款，有悔罪表现，可以免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第三十七条之规定，认定被告人邓某甲犯受贿罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
湖南省常宁市人民检察院抗诉提出，一审判决对邓某甲5次收受冯家园煤矿矿主贿赂x元、两次收受周某耀贿赂3500元的事实，以及对被告人邓某甲伙同徐某贤挪用“小金库”公款3万元投资非法小煤矿的事实不予认定与事实不符，对其犯有数罪而免予刑事处罚与法律相悖。
上诉人邓某甲上诉称，其行为不构成挪用公款罪，请求宣告其挪用公款无罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人邓某甲犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人邓某甲利用职务上的便利与他人共同挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为还构成挪用公款罪。湖南省常宁市人民检察院抗诉提出，一审判决对邓某甲5次收受冯家园煤矿矿主贿赂x元、两次收受周某耀贿赂3500元的事实，以及对邓某甲伙同徐某贤挪用“小金库”公款3万元投资非法小煤矿的事实不予认定与事实不符。经查，抗诉机关指控上诉人邓某甲收受冯家园煤矿矿主5次贿赂共计x元事实的主要证据是证人即行贿人刘某某、刘某某的证言，而刘某某、刘某某分别系冯家园煤矿矿长和出纳，系上诉人邓某甲所在的盐湖派出所的行政管理相对人，与本案有一定的利害关系，且刘某某、刘某某在侦查机关作证时又两次推翻了自己的证言，而两人翻证的内容又几乎完全相同，其真实性存疑，不宜单独作为认定案件事实的依据。虽然抗诉机关也提供了冯家园煤矿做帐的证明等书证，但这些书证主要系刘某某、刘某某二人所写，证明力明显不足；至于抗诉机关指控邓某甲收受周某耀两次贿赂共计3500元的问题，指控证据只有证人周某某的证言，其他证据不能证明指控事实，因此，认定邓某甲收受周某某贿赂3500元证据不充分；关于抗诉机关指控邓某甲于2006年11月份与徐某贤共同挪用公款3万元投资小煤窑的问题，能够证明上述事实的证据只有证人徐某某的证言，其他证人证言只能证明上诉人邓某甲与徐某贤共同投资3万元，不能证明邓某甲的资金系公款。据此，抗诉机关指控的上述事实证据不充分，抗诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，抗诉机关提出“对其犯有数罪而免予刑事处罚与法律相悖”的理由于法无据，本院亦不予采纳。上诉人邓某甲上诉称，其行为不构成挪用公款罪。经查，上诉人邓某甲与徐某贤共同挪用公款2万元的事实，有同案人徐某贤的供述和证人文某某、张某某的证言证实，并有徐某贤提取公款的取款记录印证，证据确实、充分，足以认定。同案人徐某贤因涉嫌挪用公款犯罪于2008年5月30日被中共常宁市纪委移送至常宁市人民检察院立案侦查，并于同日被刑事拘留，徐某贤在侦查期间的供述可以作为认定案件事实的依据。故上诉人邓某甲以纪委材料不能作为依据来否定其行为构成挪用公款罪的上诉理由不能成立，本院不予采信。鉴于上诉人邓某甲犯受贿罪和挪用公款罪的犯罪情节较轻，可以免予刑事处罚。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。湖南省常宁市人民检察院的抗诉理由和上诉人邓某甲的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下：
驳回湖南省常宁市人民检察院的抗诉和上诉人邓某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长齐国安
审判员杨丹慧
代理审判员肖正元
二○一○年九月二十八日
代理书记员李某宾
校对责任人齐国安印刷责任人李某宾
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
